Brasil fará maior eleição informatizada do mundo

A Justiça Eleitoral fará, em 2012, a maior eleição informatizada da história do país. Segundo dados do Tribunal Superior Eleitoral, são 138.544.348 os eleitores, de 5.568 municípios, aptos a digitar seus votos nas 501.923 urnas no próximo domingo (7/10). Além disso, 480 mil candidatos concorrerão no pleito e mais de 7,7 milhões de eleitores terão identificação pela tecnologia da biometria.

Os trabalhos serão conduzidos por cerca de 2 milhões de mesários e 3.011 juízes eleitorais, presentes desde o início do processo eleitoral nas respectivas zonas eleitorais dos 26 estados do país. Ao todo, 15,6 mil candidatos concorrem a prefeito e mais de 449 mil postulam o cargo de vereador. As eleições ocorrem entre as 8h e as 17h.

Desde o retorno do período democrático no país, a Justiça Eleitoral já realizou sete eleições municipais (1985, 1988, 1992, 1996, 2000, 2004 e 2008). Em 1985, no dia 15 de novembro, estavam aptos a votar cerca de 18 milhões de eleitores em 201 municípios. Neste ano, estarão aptos a votar mais de 138 milhões de eleitores, em 5.568 municípios. Com informações da Assessoria de Imprensa do TSE.

Fonte: http://www.conjur.com.br/2012-out-05/justica-eleitoral-brasileira-maior-eleicao-informatizada-mundo

TV Justiça e o efeito pedagógico

Por Venício A. de Lima, na revista Teoria e Debate:

Em artigo na revista Consultor Jurídico, o desembargador Néviton Guedes (TRF-1) expressa preocupações com o “processo de espetacularização dos tribunais brasileiros” e questiona, entre outros pontos, a transmissão direta pela televisão dos julgamentos do STF.

Além de argumentar que Cortes Supremas de países como os Estados Unidos e a Alemanha não permitem a transmissão ao vivo de suas sessões, afirma: “Aqueles que defendem a ampla e irrestrita publicidade – e em tempo real – das sessões do Supremo confundem publicidade com superexposição. Confundem a reflexão, que exige tempo e é essencial quando cuidamos de julgar a vida das pessoas, com transmissão e espetáculos em tempo real, que, por sua própria natureza, prejudica ou mesmo impede a reflexão racional e amadurecida”. Lembra ainda, referindo-se às justificativas para não transmissão nos EUA, que “dez pessoas tomam conhecimento integral do caso, mas, com câmeras no Tribunal, mil pessoas o comentariam sem saber do que falam e o resto da população formaria sua opinião a partir desse fosso de informação” [cf. “Jean Baudrillard e o mensalão em tela total”].

Da mesma forma, a professora Helena Regina Lobo da Costa, da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, em artigo no Valor Econômico, expressa preocupação com a imagem do STF e afirma: “Se nosso sistema garante maior transparência, acaba, por outro lado, expondo visceralmente os membros dos tribunais – especialmente no Supremo, em razão da transmissão ao vivo. A imagem institucional da corte, como guardiã da Constituição e de suas garantias, dentre elas a da presunção de inocência e do julgamento de acordo com o devido processo legal, é construída, portanto, não somente a partir do conteúdo de suas decisões, senão também da compostura e serenidade do tribunal em suas sessões” [Cf. “O Supremo e a publicidade dos julgamentos”].

Contraponto e efeito pedagógico

Por mais legítimas que sejam essas preocupações, no caso do julgamento da Ação Penal 470, sustento que as transmissões ao vivo têm oferecido a possibilidade (talvez única) de algum contraponto à unanimidade da grande mídia, que, como diz o próprio desembargador Guedes no artigo citado, finge ignorar que “é essencial, imanente mesmo, a qualquer espécie de decisão, notadamente a decisão judicial, a possibilidade de mais de uma escolha. Decidir é tautologicamente escolher. Onde só há uma possibilidade de decisão ou de escolha, em termos lógicos, na verdade, não há decisão a ser tomada, mas inexorável posição e conduta que se impõem a quem decide”.

Além disso, as transmissões da TV Justiça podem ter um amplo e poderoso efeito pedagógico benéfico – difícil de avaliar, certamente – na medida em que, apesar do juridiquês dominante, revelam sem intermediação aspectos inusitados e enormes contradições presentes no julgamento.

Bastariam como exemplo os acontecimentos emblemáticos da 28ª sessão realizada no dia 25 de setembro. Aqueles que estavam acompanhando assistiram a cenas constrangedoras de destempero do ministro relator, Joaquim Barbosa. Em linguagem certamente inapropriada para a mais alta corte de Justiça do país, ele se revelou extremamente irritado e descortês com posições contrárias às suas expostas pelo ministro revisor, Ricardo Lewandowski. Passou, então, a acusá-lo de hipocrisia, falta de transparência e de fazer “vistas grossas” a artigos do Código Penal. As repetidas intervenções do relator provocaram, inclusive, a intervenção indignada de outros ministros em defesa do revisor e na tentativa de permitir que ele completasse seu voto.

Situações como essa são reveladoras de quem são os ministros e de como – de facto – funciona a Justiça. Perplexo diante da dificuldade que o ministro relator revela em lidar com o contraditório, o telespectador leigo deve se perguntar como é possível que, analisando os mesmos fatos descritos nos autos e submetidos às mesmas regras, juízes possam chegar a conclusões diametralmente opostas. Justiça é apenas o resultado de uma votação?

O julgamento tem revelado ainda outros aspectos surpreendentes.

O presidente do STF afirmou em uma das sessões que o projeto original da Lei nº 12.232/2010 (que “dispõe sobre as normas gerais para licitação e contratação pela administração pública de serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de propaganda e dá outras providências”) havia sido alterado no Congresso Nacional apenas para proteger réus da Ação Penal 470. Trata-se de acusação gravíssima que, suponho, terá desdobramentos futuros.

Como se sabe, a Lei nº 12.232 regulamenta os famosos BV, ou “bônus-volume”, que muitos consideram uma forma de perpetuar o oligopólio dos grandes grupos de mídia no país. Aliás, os dados sobre investimentos publicitários da União que estão sendo agora revelados pela Secretaria de Comunicação da Presidência da República confirmam que, apesar da descentralização relativa das verbas oficiais promovidas no governo Lula, cerca de 70% delas continuam concentradas em apenas dez veículos, sendo que a TV Globo ficou com cerca de um terço do total (no governo Dilma).

Independentemente do mérito do que está sendo julgado e do julgamento em si e das preocupações manifestadas tanto pelo desembargador Guedes como pela professora Helena, prefiro acreditar no efeito pedagógico benéfico das transmissões ao vivo. Os efeitos do julgamento sobreviverão a ele. O STF e seus ministros serão vistos com outros olhos. E muitas das questões que estão surgindo – aparentemente à margem da Ação Penal 470 – terão de ser enfrentadas.

A ver.

Fonte: http://correiodobrasil.com.br/tv-justica-e-o-efeito-pedagogico/525004/#.UG7lSZjA8o4

Linguagem corporal é mais persuasiva do que a verbal

Reserve um tempo para assistir no YouTube o debate presidencial, de quarta-feira (3/10), entre o democrata Barack Obama e o republicano Mitt Romney. Se você não entender inglês, melhor. O conteúdo do debate pode desviar sua atenção do objetivo dessa empreitada, que é o de aprender ou aperfeiçoar uma linguagem universal que você deve dominar: a linguagem corporal. Ela é fundamental para se ter sucesso em audiência, sustentações orais, alegações iniciais, aulas, palestras ou qualquer comunicação com o público. 

"A linguagem corporal decide debates presidenciais", diz a especialista Amy Cuddy, professora da Escola de Negócios da Universidade de Harvard. E pode decidir qualquer debate. Ela recomenda que se preste atenção na linguagem corporal que os candidatos estão usando para transmitir suas mensagens —  não nas mensagens em si. "A linguagem corporal — ou a comunicação não verbal — pode ter mais influência sobre a audiência do que as palavras usadas para transmitir as mensagens". Ela sugere o debate presidencial porque os candidatos são altamente treinados no uso da linguagem corporal. Mas pode ser qualquer outra apresentação de comunicadores de sucesso. 

Antes de assistir o debate porém, confira ilustrações de alguns gestos e movimentos favoritos dos dois candidatos à Casa Branca, publicadas também na quarta-feira pelo jornal The New York Times. A reportagem mostra alguns gestos e movimentos favoritos dos candidatos, quando querem dizer, em comunicação não oral, alguma coisa importante aos eleitores. É interessante, por exemplo, o gesto de Obama de quem gira uma bola de beisebol na mão (waving a ball), quando quer dar uma guinada em um assunto. E de Romney, quando abre os dois braços e as duas mãos, sugerindo um abraço.

Amy Cuddy, que é psicóloga especializada em linguagem corporal, diz que estuda como as pessoas julgam as outras, com base em dois atributos fundamentais: a empatia (calor humano e confiabilidade, que definem a aceitação do outro) e força (poder e competência, que define o respeito ao outro). "Esses atributos respondem por 80-90% da variação de nossas avaliações das pessoas", diz. "Fazemos esses julgamentos precipitadamente e nos baseamos em nossas interpretações do comportamento não verbal dos outros", afirma. Esses julgamentos podem influenciar tomadas de decisão e determinar resultados críticos, não só em casos de sustentação oral e alegações iniciais ou finais, mas também em eleições, contratações de pessoas e na escolha de candidata(o) para namoro. 

Ao assistir um debate, uma sustentação oral persuasiva, uma palestra convincente, preste atenção nas comunicações não verbais, para observar até que ponto elas transmitem empatia e força — e mais um atributo: a naturalidade da expressão corporal. Veja como Amy Cuddy analisa esses atributos (mais do ponto de vista do debate presidencial, mas aplicável a qualquer área da oratória): 

Força
Poucos políticos no cenário nacional falham no uso de linguagem corporal que denota força. De fato, como animais selvagens, a maioria dos políticos parecem obstinadamente focados em estabelecer não verbalmente sua atratividade. As pessoas expressam força e poder, na linguagem corporal, por meio de gestos e movimentos abertos, que ocupam espaço — são as "poses poderosas" (veja uma apresentação de Amy Cuddy sobre isso no YouTube). 

Em debates presidenciais, há diversas "poses poderosas" que devem ser observadas. Primeiro, observe o aperto de mão — não apenas quem toma a iniciativa, mas quem coloca a outra mão no braço do adversário, durante essa saudação. Segundo, observe o comportamento deles na tribuna. Eles estão com as mãos baixas, à frente, ou com os braços abertos e as mãos postadas nas extremidades da tribuna? No último caso, parecem mais fortes — a não ser, é claro, que estejam se dobrando na tribuna em busca de apoio. Terceiro, observe se o candidato se move da tribuna para o meio do palco para ocupar mais espaço. As pessoas parecem mais fortes quando ocupam mais espaço no palco. Parecem se engrandecer. E mostram confiança e dominação. Algumas vezes um candidato ocupa (ou "rouba") um pouco do espaço do outro. Lyndon Johnson fazia isso bem. Outros, nem tanto: parecem se tornar agressivos demais ou desesperados para mostrar força. 

Empatia e calor humanoPolíticos dão valor demais à sinalização corporal de força, em detrimento do atributo que mais influencia as pessoas: a empatia. Qualquer líder (como qualquer advogado ou promotor à frente dos jurados) precisa se conectar primeiro com suas audiências, antes de tentar liderá-los (para qualquer efeito). Se o orador não estabelece uma empatia com a audiência, como é que ela vai gostar de você, confiar em você ou fazer o que você pede? De fato, a pesquisa psicológica e sociológica já demonstrou que a capacidade de criar empatia é a primeira impressão que se tem dos outros — ela é julgada em primeiro lugar e tem um peso maior na avaliação que fazemos das pessoas. 

Uma das razões que o ex-presidente Bush foi reeleito em 2004 foi a incapacidade do então candidato democrata John Kerry de conseguir se conectar com as audiências. Todos os especialistas observaram que ele estava tão focado em transmitir suas posições, suas ideias, que negligenciou na criação de um canal, por meio do qual suas mensagens pudessem ser transmitidas. Em consequência, os eleitores, em geral, tiveram uma percepção de que ele era uma pessoa distante, fria e evasiva. Al Gore, nas eleições anteriores, cometeu o mesmo erro. Ele estava tão preocupado em comunicar suas posições, seus projetos, que perdeu oportunidades de se conectar com os eleitores. 

Como oradores podem estabelecer empatia, de uma maneira eficaz, em sua comunicação não verbal? Uma maneira, mais fácil falada do que executada, é se focar na audiência — não no oponente. Bill Clinton foi um mestre nessa arte, mesmo em debates em que uma parede virtual separava os candidatos da audiência. Outros preferem estabelecer empatia através de gestos, movimentos (acompanhados de um tom mais suave de voz). 

Mas a maneira mais eficaz de estabelecer empatia ainda é o sorriso autêntico, nos momentos certos — não ao criticar o oponente ou seus argumentos. Sorrisos naturais, os que envolvem a contração dos músculos na região da boca e dos olhos, são simplesmente contagiosos. Tais como bocejos. Apenas são melhores. A risada, uma ampliação do sorriso, é contagiosa mesmo quando não a vemos — apenas a ouvimos. Mas, sorrisos falsos, os que envolvem a contração apenas dos músculos na área da boca, são piores do que nenhum sorriso. 

Naturalidade
Tanto quanto na fala, a linguagem corporal forçada, decorada, muito ensaiada, algumas vezes quase que coreografada, produz resultados desastrosos. Isso resulta, muitas vezes, do treinamento dado por "especialistas" ou "sabichões": "Quando disser essa frase, faça esse gesto" — é como recitar "batatinha quando nasce", com gestos decorados. Parecem fora de sincronia com a mensagem. A naturalidade vai para o espaço, minando todos os esforços da pessoa para estabelecer empatia ou transmitir força. 

O candidato republicano John McCain, que perdeu as eleições para Barack Obama cometeu esse erro, quando declarou em um debate: "... e vou perseguir Osama bin Laden até as portas do inferno", com um "sorriso penosamente falso", como foi definido. Essa falta de sincronia salienta a falsidade e a desonestidade. Provoca um sentimento "desagradável" na audiência. E mina a empatia porque impede a pessoa de se conectar com o seu público. Também mina a força, porque cria a impressão de que o orador não tem confiança para se expressar por seus próprios meios. 

Moderação
Outro erro fatal, no intercâmbio das comunicações verbais com as não verbais, é exagerar na gesticulação e movimentos. Isso transforma a comunicação em uma forma de pantomima — um teatro gestual, em que os atores se manifestam por gestos, expressões corporais ou fisionômicas. A mímica cativa a atenção da audiência, em detrimento da mensagem oral. Nesse caso, a comunicação não verbal perde a sua função de sustentar a comunicação verbal. 

O exagero de gesticulação pode também denotar nervosismo, que incomoda e também desvia a atenção da mensagem. Observe alguns repórteres de TV e muitos entrevistados, que não conseguem ficar sem mexer as mãos ou a cabeça. A linguagem corporal tem de ser moderada, na medida certa, para servir como arma de persuasão — um instrumento valioso para se estabelecer empatia e transmitir força.

João Ozorio de Melo é correspondente da revista Consultor Jurídico nos Estados Unidos.

Fonte: http://www.conjur.com.br/2012-out-05/linguagem-corporal-persuasiva-verbal-audiencias

O Direito Bancário e o Projeto do Código Comercial

Registra a doutrina que a moeda é o sangue da economia e o sistema financeiro o coração. Nesse contexto merece destaque a função dos bancos que, hoje, são muito mais que simples intermediários entre poupadores e investidores e aqueles que necessitam de recursos para financiar suas atividades.
Os bancos, ao exercerem a função de ofertar crédito, contribuem para o desenvolvimento da economia, realizando a importante função de financiamento do setor produtivo e do mercado consumidor.
Em razão de suas características, o direito bancário é considerado pela doutrina como o mais comercial dos ramos do direito mercantil. Isso porque as operações bancárias são atos de comércio e o banqueiro trata de uma mercadoria diferente das demais, ou seja, a própria moeda que constitui o sangue da economia[1].
A evolução do direito bancário no último século é algo impressionante. Para que se chegue a essa conclusão basta lembrar que, no final da Segunda Guerra Mundial, em 1945, no Brasil somente eram comuns três tipos de operação de crédito: o crédito pessoal, lastreado em notas promissórias; o crédito hipotecário e o crédito comercial oriundo do desconto de duplicatas.
J. P. Morgan, um dos maiores banqueiros que o mundo conheceu, costumava dizer que concedia crédito baseado unicamente no caráter dos seus clientes. Contudo, se vivesse no Brasil, certamente teria uma opinião diferente sobre o assunto.
No Brasil as altas taxas de inflação deram origem a uma cultura da inadimplência. Para os devedores era proveitoso utilizar o Judiciário — e sua conhecida morosidade — para protelar o pagamento das dívidas, questionando o seu valor.
Os Tribunais passaram a interpretar os contratos bancários, a revisar suas cláusulas e condições, julgando excessivas e/ou abusivas as taxas de juros cobradas, aumentando assim o risco daqueles que emprestavam dinheiro. A inadimplência e o chamado risco judiciário contribuíram para o aumento da taxa de juros, isso porque, como é lógico, o preço do dinheiro está correlacionado com a segurança e presteza com que se consegue executar as garantias bancárias. Isto já foi demonstrado pela comparação das taxas de juros cobradas em empréstimos com garantias mais seguras (por exemplo, o crédito consignado e a alienação fiduciária) e com menos seguras (a hipoteca, o penhor, entre outros.)[2].
É preciso lembrar que, dentre os vários motivos que explicam os altos juros básicos no Brasil, a incerteza jurisdicional merece destaque.
Os estudiosos do tema apontam que o mercado financeiro interno de longo prazo é pequeno porque as pessoas têm medo de investirem sua poupança em instrumentos financeiros de longo prazo sujeitos à jurisdição brasileira. Os problemas do mercado de crédito estariam relacionados intimamente ao receio de que os contratos não sejam respeitados – seja por conta de intervenção do governo, por causa de um alegado viés anticredor do Poder Judiciário ou simplesmente porque a demora do Poder Judiciário beneficia os devedores [3].
Em milhões de processos foram travadas, por vários anos, discussões acerca da limitação dos juros bancários a 12% ao ano, sobre a legalidade da capitalização dos juros. As chamadas ações revisionais, em que os devedores postulam a revisão judicial das taxas de juros contratadas, passaram a integrar o cotidiano dos tribunais. Várias correntes jurisprudenciais se formaram em torno do tema, desde aquelas que defendiam o pacta sunt servanda até as que defendiam ser possível o Judiciário intervir nos contratos para eliminar os encargos considerados abusivos e até fixar novas (e menores) taxas de juros.
A jurisprudência do STJ, inicialmente vacilante, passou a se uniformizar. As grandes discussões sobre o tema deram origem a súmulas. Outras foram decididas através do julgamento de recursos repetitivos.
Dentre essas discussões uma merece destaque: a aplicação do CDC aos contratos empresariais. Seria coerente a aplicação das mesmas regras e princípios que tutelam e protegem o consumidor àqueles que exercem o comércio como atividade?
É bom assinalar que quanto mais incerteza houver a respeito da recuperação do crédito, tanto maior tendem a ser os juros bancários”. Isso porque “não estamos aqui diante de um Poder Judiciário que simplesmente reage aos juros bancários. Estamos, sim, diante de um Poder Judiciário que também afeta os juros bancários. Ou, em outras palavras: os efeitos das decisões do Poder Judiciário não são apenas interpartes e retroativos. São também prospectivos, porque criam incentivos para toda a sociedade [4].
É nesse contexto que se insere a discussão sobre o direito bancário no projeto do novo Código Comercial. O projeto referido, que traz a liberdade de iniciativa como princípio, e, como consequência, reconhece (artigo 5) a imprescindibilidade, no sistema capitalista, da empresa privada para o atendimento das necessidades de cada um e de todos; do lucro obtido com a exploração regular e lícita de empresa como o principal fator de motivação da iniciativa privada; a importância, para toda a sociedade, da proteção jurídica liberada ao investimento privado feito com vistas ao fornecimento de produtos e serviços, na criação, consolidação ou ampliação de mercados consumidores e desenvolvimento econômico do pais e na empresa privada como importante pólo gerador de postos de trabalho e tributos, bem como fomentador de riqueza local, regional, nacional e global.
O projeto é claro ao afirmar (artigo 268) que, quando a relação obrigacional envolver, como credor e devedor principal, apenas empresários aplicam-se as normas específicas do Código Comercial, definindo (artigo 297) que é considerado empresarial o contrato quando forem empresários os contratantes e a função econômica do negócio jurídico estiver relacionada à exploração de atividade empresarial.
A aplicação das regras do Código de Defesa do Consumidor aos contratos empresariais — dentre eles os bancários — é vedada, restando previsto que, nos temas não regidos pelo Código Comercial, serão aplicáveis as regras do Código Civil (artigo 298).
O projeto limita a possibilidade de revisão judicial dos contratos empresariais, afirmando claramente que não é suficiente para a revisão judicial de qualquer obrigação contraída por empresário a onerosidade excessiva de seu cumprimento ou a vantagem excepcional da outra parte (artigos 272 e 273), o que é coerente nesse tipo de pacto em razão do profissionalismo com que os contratantes exercem a atividade empresarial. Em tais contratos a vinculação ao contratado será plena (artigo 305). Registre-se que o projeto traz normas especiais para a proteção da parte mais fraca nos chamados contratos assimétricos (artigo 306).
No que toca aos juros, tema que interessa diretamente ao direito bancário, o projeto traz, no artigo 281, a previsão de que é livre a pactuação dos juros moratórios entre os empresários, admitindo ainda a possibilidade de cobrança crescente de tais encargos, o que, certamente, será um estímulo à rápida regularização das obrigações em atraso. Afirmando, mais adiante, especificamente em relação aos contratos bancários, que os juros remuneratórios ou moratórios serão livremente pactuados pelas partes, observados os limites fixados pela autoridade monetária, na forma da lei (artigo 431).
Os contratos bancários são definidos no projeto como aqueles em que a função econômica corresponde a operação definida em lei como exclusiva de banco (artigo 428), sendo citados alguns exemplos desse tipo de pacto (artigo 429). O projeto define, com clareza, que o Código Comercial será aplicável apenas aos contratos celebrados pelo banco com empresários (artigo 430), evitando assim qualquer controvérsia acerca da aplicação do referido diploma a contratos celebrados entre bancos e consumidores.
Se aprovado o projeto, a interpretação dos contratos empresariais passará a ser realizada com base nas regras e princípios contidos no Código Comercial (artigo 318). Tal mudança dará ensejo ao surgimento de um novo direito comercial do Brasil, mais sintonizado com o atual estágio do mundo empresarial. Também contribuirá para o desenvolvimento do mercado bancário ao conceder maior segurança aos contratos. Isso sim permitirá a diminuição dos juros bancários no Brasil, trazendo benefícios para a economia nacional.

[1] WALD, Arnoldo. ASPECTOS PECULIARES DO DIREITO BANCÁRIO: O REGIME JURÍDICO DOS ATOS BIFACES. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais | vol. 26 | p. 327 | Out / 2004 | DTR\2011\2589
[2] SALAMA, Bruno Meyerhof. VETORES DA JURISPRUDÊNCIA NA INTERPRETAÇÃO DOS CONTRATOS BANCÁRIOS NO BRASIL. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais | vol. 57/2012 | p. 157 | Jul / 2012 | DTR\2012\450593
[3] Ibid.
[4] SALAMA, Bruno Meyerhof. VETORES DA JURISPRUDÊNCIA NA INTERPRETAÇÃO DOS CONTRATOS BANCÁRIOS NO BRASIL. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais | vol. 57/2012 | p. 157 | Jul / 2012 | DTR\2012\450593

Fonte: http://www.conjur.com.br/2012-out-05/ulisses-sousa-direito-bancario-projeto-codigo-comercial

Ensino Superior - Lei de cotas - Leandro Tessler e Ângela Soligo

STF e o Domínio dos Fatos, por Vagner Freitas

05/10/2012

Escrito por: Vagner Freitas, Presidente da CUT Nacional

STF e o Domínio dos Fatos

Vagner Freitas

Presidente da CUT Nacional

Democracia e Regras do Jogo

A definição mais tradicional das democracias modernas é que são governos “do povo, com o povo e para o povo”.

O que legitima uma democracia é o reconhecimento pela população de que os governantes são eleitos com regras definidas numa Constituição, e que estes são fiscalizados pelo Legislativo e pelo Judiciário. Ao mesmo tempo, as liberdades democráticas devem garantir o direito de organização e manifestação da sociedade, por meio de partidos políticos, sindicatos, imprensa livre e liberdade religiosa.

A CUT – Central Única dos Trabalhadores foi fundada em 1983, ainda no período da Ditadura Militar e teve papel importante nas mobilizações a favor da redemocratização do Brasil. Nossa central sempre defendeu as liberdades democráticas e a livre organização da sociedade, com respeito às regras democráticas.

O mundo comemorou o fim dos governos autoritários no Leste Europeu e vem comemorando o avanço, mesmo que relativo, da Primavera Árabe. No entanto, a crise econômica europeia está pondo em risco as democracias da Europa e mesmo a democracia dos Estados Unidos está sofrendo ataque dos republicanos mais ortodoxos.

As democracias da América Latina registram avanços e os governos eleitos priorizam a geração de empregos, distribuição de renda e inclusão social.  Mas a reação conservadora, quando não consegue retomar o poder pelo voto, ainda recorre a Golpes Militares ou Golpes Jurídicos. Tivemos os exemplos da Venezuela, depois Honduras e mais recentemente do Paraguai.

Com a redemocratização do Brasil, tivemos três experiências de governos bem distintas:

O governo Collor, que se colocava acima dos poderes legislativos e judiciários, mas que teve amplo apoio dos interesses econômicos neoliberais. Foi destituído pelo Legislativo, por meio de processo de Impeachment.

O governo FHC, que consolidou o avanço neoliberal no Brasil, contou com amplo apoio do Legislativo, do Judiciário, da imprensa e principalmente dos empresários. Assim, não enfrentou resistência em alterar a Constituição, mesmo “comprando apoio de parlamentares” para autorizar sua reeleição.

Com a recessão econômica, Lula elegeu-se presidente do Brasil em 2002 e conseguiu, apesar das dificuldades, recuperar a economia, distribuir renda, incluir 40 milhões de brasileiros na economia e no consumo, dando dignidade aos/às trabalhadores/as do campo e da cidade.

Lula fez tudo isto respeitando as regras do jogo e os poderes constituídos, enfrentando uma oposição ferrenha por parte da imprensa neoliberal e de parte dos parlamentares. Reelegeu-se em 2006 e conseguiu eleger sua sucessora, Dilma Rousseff, como a primeira mulher presidenta do Brasil.

Estão querendo mudar as Regras do Jogo no tapetão

Quem mais deveria cuidar das leis e aplicá-las com isonomia e lisura, está tomando a iniciativa de introduzir mudanças jurídicas que alteram conceitos básicos da Constituição Brasileira, sem passar pelo Congresso Nacional.

Como bem escreveu Pedro Abramovay, professor de Direito da FGV, na Folha de S. Paulo desta quinta-feira, dia 04/10/2012:

“Alguns comentaristas sobre o mensalão passaram a divulgar a ideia de que a utilização de uma nova teoria pelo Supremo Tribunal Federal será definitiva para a condenação de José Dirceu: a teoria do domínio do fato.

Com ela, não seriam necessárias provas do envolvimento de Dirceu. Bastaria seu cargo de chefe da Casa Civil. Assim, no caso de José Dirceu, o que deve ficar claro é que a decisão de aplicar a teoria do domínio do fato não diminui em nada a necessidade de apresentar provas da sua participação no crime.

Provas de que ele sabia, de que tinha poder sobre os atos e de que sua vontade foi fundamental para o acontecimento dos crimes. É por isso que o ministro Joaquim Barbosa, mesmo fazendo referência à teoria do domínio do fato, gasta tanto tempo falando de reuniões. Porque, ainda bem, não inventaram, até agora, nenhuma teoria capaz de autorizar a condenação sem provas.”

Como dizem também os professores de Direito da FGV, Marta Machado e Rafael Mafei, no jornal O Estado de S. Paulo desta mesma data:

“A questão jurídica que se coloca é: em quais circunstâncias o superior hierárquico deve responder por crimes executados por subordinados?  Um crime só é imputável a quem lhe deu causa. No campo penal, não se pode responsabilizar alguém por figurar em posto de poder.

A autoria por Domínio de Fato também exige provas para a caracterização do autor.”

Convido a todos refletirem sobre a necessidade de se garantir os direitos para todos os brasileiros, principalmente os/as trabalhadores/as, os pobres e excluídos.

Caso contrário, como é tradição no Brasil, todos seremos passíveis de prisão e condenação por sermos “suspeitos”.

Precisamos avançar na Democracia, em vez de retroceder para uma Ditadura.

Fonte: http://www.cut.org.br/destaques/22620/stf-e-o-dominio-dos-fatos-por-vagner-freitas

A aplicação da modalidade de licitação pregão na contratação

Analisa-se a modalidade de licitação denominada pregão, a partir da sua origem e inserção no ordenamento jurídico pátrio, com ênfase na sua aplicação prática por parte do administrador público.

Resumo: O processo licitatório brasileiro sempre foi dotado de muita burocracia, no qual procedimentos obscuros facilitavam as fraudes e acarretavam gasto exagerado por parte do Estado. Ao contrário do que se pensa, a dificuldade que encontrava a Administração Pública não era na contratação de bens ou serviços de grande vulto e complexidade, mas sim de bens e serviços usuais do dia a dia de qualquer órgão, como papel, caneta, gasolina, manutenção de veículos, etc. Foi com o escopo de sanar essa questão que atrasava o bom andamento da Administração Pública que foi criada, inicialmente no âmbito da Anatel, em 1997, a modalidade de licitação denominada pregão, cujo objetivo era a contratação de bens e serviços comuns, tornando o processo licitatório muito mais ágil e econômico. Posteriormente, em 2002, foi editada a Lei Federal 10.520, instituindo o pregão a todos os entes da federação, tornando obrigatória a utilização desta modalidade quando o objeto da contratação for caracterizado como bem ou serviço comum. Assim sendo, por meio de pesquisa legal, doutrinária e jurisprudencial, neste trabalho são apresentadas as hipóteses de cabimento do pregão, tendo em vista a abrangência do significado de bem e serviço comum, observando assim os pontos polêmicos das hipóteses de sua aplicação.

Palavras-chave: Licitação. Bens e serviços comuns. Modalidade pregão.

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   1 INTRODUÇÃO

O presente artigo tem por objeto o estudo da modalidade de licitação denominada pregão, a partir da sua origem e inserção no ordenamento jurídico pátrio, com ênfase na sua aplicação prática por parte do administrador público.

Com a abertura democrática em 1985 e a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88), o Brasil passou a ser guiado por novos padrões institucionais e administrativos, deixando de ser a Administração Pública um ente obscuro e inacessível, para ter o objetivo de ser um órgão transparente e eficaz.

  A Administração Pública, antes um órgão sem controle e sem um norte a seguir, passou então a ser guiada por princípios que a levam no caminho da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, em conformidade com o novo paradigma de um Estado Constitucional e Democrático de Direito.

Estes princípios que regem a Administração Pública estão previstos no caput do artigo 37 da CRFB/88 e, neste mesmo artigo, o inciso XXI traz o instituto da licitação pública, que é a forma com a qual o Estado deve contratar obras, serviços, compras e alienações.

O objetivo das licitações públicas é fazer com que o processo de contratação de obras, serviços, compras e alienações seja o mais democrático e justo possível, fazendo com que o Estado gaste seu dinheiro da melhor maneira possível para a Administração Pública.

Assim, o problema analisado na presente pesquisa, refere-se à possibilidade de aplicação da modalidade de licitação denominada pregão para a contratação de bens e serviços para a Administração Pública.

Diante do contexto e do problema apresentado, o objetivo geral da pesquisa é analisar a possibilidade de utilização do pregão para a aquisição de bens e serviços comuns para a Administração Pública, avaliando aspectos legais, doutrinários e jurisprudenciais.

Os seus objetivos específicos são: identificar os aspectos históricos, o conceito, as características e os princípios referentes às licitações e contratos administrativos; descrever o pregão dentre as modalidades de licitação, abordando o seu histórico, conceito, princípios, espécies e características específicas; analisar a possibilidade de adoção da modalidade de licitação denominada pregão para a contratação de bens e serviços para a Administração Pública levando em consideração os aspectos legais, doutrinários e jurisprudenciais.

Para tanto, no capítulo 2, é identificada e analisada a modalidade de licitação pregão como um todo. Inicialmente, investigam-se os aspectos históricos do pregão no Brasil, o seu conceito e os princípios que o norteiam. Logo após, analisam-se as características específicas do pregão, bem como as suas espécies existentes no nosso ordenamento jurídico. 

Já o capítulo 3 trata da aplicação da modalidade de licitação pregão. Procura-se identificar o conceito e a caracterização do que seriam bens e serviços comuns, tendo em consideração que esta modalidade foi instituída especificamente com tal finalidade. Analisa-se a adoção da modalidade pregão para a aquisição de bens e contratação de serviços de informática, como também para a contratação de serviços de engenharia, considerando aspectos legais, doutrinários e jurisprudenciais. 

O presente estudo se encerra com a conclusão, na qual são expostas as questões consideradas relevantes, seguidos do incentivo ao prosseguimento dos estudos acerca da aplicação da modalidade de licitação pregão, a partir da análise de aspectos legais, doutrinários e jurisprudenciais.

O método de abordagem utilizado no presente estudo será o dedutivo, utilizando-se de pesquisa bibliográfica, bem como artigos jurídicos disponíveis na internet, no intento de aprofundar os estudos acerca da modalidade de licitação pregão.

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2 DO PREGÃO

2.1 ASPECTOS HISTÓRICOS DO PREGÃO NO BRASIL

O advento da modalidade de licitação pregão no Brasil se deu em 1997, através da Lei Federal n° 9.472, chamada de Lei Geral das Telecomunicações – LGT, que criou a Agência Nacional de Telecomunicações, conferindo-lhe um regime próprio de contratações (GASPARINI, 2009).

A Lei 9.472 de 16 de julho de 1997, ao regulamentar as contratações da ANATEL, dispôs:

Art. 54. A contratação de obras e serviços de engenharia civil está sujeita ao procedimento das licitações previsto em lei geral para a Administração Pública.

Parágrafo único. Para os casos não previstos no caput, a Agência poderá utilizar procedimentos próprios de contratação, nas modalidades de consulta e pregão.

[...]

Art. 56. A disputa pelo fornecimento de bens e serviços comuns poderá ser feita em licitação na modalidade de pregão, restrita aos previamente cadastrados, que serão chamados a formular lances em sessão pública. (BRASIL, 2012f).

Assim, a Lei Geral das Telecomunicações foi a primeira norma, dentro do ordenamento jurídico brasileiro, a trazer em seu bojo a previsão legal para que a Administração Pública contrate bens e serviços através da modalidade de licitação pregão, surgindo em uma ocasião histórica brasileira, pois o Estado, por meio de medidas legislativas, exercia o controle das estatais privatizadas (MONTEIRO, 2010).

No ano de 2000, o pregão foi estendido a outras agências reguladoras através da Lei Federal n° 9.986, que dispunha sobre a gestão de recursos humanos nas agências reguladoras, bem como a autorização para a utilização da modalidade pregão para a aquisição de bens e serviços comuns, conforme expresso em seu artigo 37:

Art. 37. A aquisição de bens e a contratação de serviços pelas Agências Reguladoras poderá se dar nas modalidades de consulta e pregão, observado o disposto nos arts. 55 a 58 da Lei nº 9.472, de 1997, e nos termos de regulamento próprio. (BRASIL, 2012g).

A respeito da eficiência desta nova modalidade de licitação, Monteiro (2010, p. 36) expõe a seguinte ideia:

A experiência da ANATEL foi decisiva pra que o modelo fosse estendido para além de seus domínios. A aquisição de bens e serviços comuns por este órgão via pregão mostrou, por meio de suas estatísticas: (a) maior rapidez, transparência e agilidade no procedimento de escolha do parceiro privado; (b) contratos celebrados com preços mais compatíveis com os do mercado, se comprados com as contrações tradicionalmente feitas com fundamento no art. 24, IV, da Lei 8.666/1993, pois o pregão passou a ser uma alternativa para aqueles casos onde a falta de tempo para concluir um processo licitatório tradicional tinha como única solução a contratação direta.

A eficiência da contratação de bens e serviços comuns pelas agências reguladoras através da modalidade de licitação pregão, fez com que surgisse a Medida Provisória n° 2.026 de 28 de agosto de 2000, estendendo o procedimento do pregão aos demais órgãos da Administração Pública (GASPARINI, 2009). 

Os artigos 1° e 2° da Medida Provisória 2.026 de 2000 expressam a seguinte redação:

Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, a União poderá adotar licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Medida Provisória.

[...]

Art. 2º Pregão é a modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns, promovida exclusivamente no âmbito da União, qualquer que seja o valor estimado da contratação, em que a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública (BRASIL, 2011d).

Como se vê, a Medida Provisória n° 2.026 de 2000 estipulou a utilização da modalidade pregão para os demais entes da Administração Púbica, porém, restringiu-a somente ao âmbito da União, não contemplando os Estados, Municípios e Distrito Federal. Durante a vigência da MP 2.026/00, várias reedições foram feitas, além da edição do Decreto Federal 3.555 de 2000, que regulamentou a modalidade presencial do pregão, e o Decreto Federal 3.697 de 2000, que regulamentou o pregão por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação, o chamado pregão eletrônico.

Após dois anos de debates e precariedade em torno da sua inconstitucionalidade e abrangência, a MP 2.026/00 foi transformada na Lei Federal 10.526 de 2002 pelo Congresso Nacional, estendendo a aplicabilidade do pregão a todos os entes da federação, dando legitimidade e constitucionalidade para esta modalidade que hoje é a mais usada entre todos os órgãos da Administração Pública. 

A Lei 8.666/93, de modo geral, não conseguiu dar a devida eficiência ao procedimento de contratação por parte da Administração Pública. O alvo da ineficiência, por incrível que pareça, estava nas contratações de menor vulto, em que a burocracia estatal emperrava o processo licitatório. Para suprir tal necessidade, em 2002 foi editada a Lei Federal 10.520, instituindo a modalidade de licitação pregão, com procedimentos próprios, visando abreviar o processo de contratação de bens e serviços comuns pela Administração Pública (CARVALHO FILHO, 2005).

O artigo 1° da Lei 10.520 de 2002 traz a seguinte redação:

Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.

Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado (BRASIL, 2011c).

Desta forma, a Lei Federal 10.520/02 trouxe uma inovação para a Administração Pública no que diz respeito aos procedimentos de contratação de bens e serviços, sendo o pregão a modalidade mais utilizada em todas as esferas do Estado. A desburocratização do procedimento licitatório através do pregão, em observância aos princípios que norteiam a Administração Pública, faz com que o Estado seja mais eficiente na prestação dos serviços ao administrado.

2.2 CARACTERÍSTICAS ESPECÍFICAS DO PREGÃO

2.2.1 Do Pregoeiro

A Lei Federal 10.520/02 trouxe uma inovação, criando a figura do pregoeiro e da equipe de apoio. Diferente das outras modalidades previstas pela Lei Federal 8.666/93, em que a responsabilidade pelo procedimento é de uma equipe de servidores que fazem parte da comissão de licitação, na modalidade pregão, o pregoeiro é o único responsável da Administração, escolhido dentre os servidores do órgão em que será feito o procedimento licitatório. A equipe de apoio não possui poder decisório, somente servindo para auxiliar o pregoeiro (MONTEIRO, 2010).

O inciso IV do artigo 3° da Lei Federal 10.520/02 prevê as atribuições do pregoeiro, trazendo a seguinte redação:

Art. 3º [...]

IV - a autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuição inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a análise de sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor (BRASIL, 2011c).   

Foi dada ao pregoeiro a responsabilidade de tomar decisões ágeis e firmes ao longo do certame. Por ser uma modalidade dinâmica, o pregoeiro tem a obrigação de conhecer o mercado fornecedor e ter as informações necessárias dos custos envolvidos na contratação (MONTEIRO, 2010).

2.2.2 Critério de Julgamento

Em regra geral, as licitações que visam à contratação de obras, serviços, compras, locações e fornecimento adotarão como o critério de julgamento do tipo “menor preço”, sendo os tipos “melhor técnica” e “técnica e preço” utilizados somente para serviços predominantemente intelectuais (ALEXADRINO, 2008).

No caso específico da modalidade de licitação pregão, a lei permitirá somente a adoção do tipo menor preço, conforme o inciso X do artigo 4° da Lei Federal 10.520/02, que traz o seguinte texto:

Art. 4°[...]

X - para julgamento e classificação das propostas, será adotado o critério de menor preço, observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e parâmetros mínimos de desempenho e qualidade definidos no edita (BRASIL, 2011c).

Observa-se que o tipo de licitação menor preço é a essência da modalidade pregão, uma vez que o objetivo do certame licitatório desta modalidade é a escolha da proposta mais vantajosa, ou seja, o menor valor ofertado e o atendimento dos critérios objetivos. Desta forma, esta seria supostamente a proposta mais vantajosa para a Administração. 

2.2.3 Fases do Pregão

O pregão, como em todas as outras modalidades de licitação, é realizado em duas fases, sendo a primeira a fase preparatória ou interna e a segunda a fase licitatória ou externa.

A fase preparatória é a etapa preliminar do procedimento do pregão, que como diz o próprio nome, irá preparar o processo licitatório. O administrador público, observando a oportunidade e a conveniência administrativa, delibera o objeto a ser contratado, justificando o ato. O artigo 3° da Lei Federal 10.520/02 disciplina a fase preparatória trazendo o seguinte texto:

Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte:

I - a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento;

II - a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição;

III - dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições referidas no inciso I deste artigo e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade promotora da licitação, dos bens ou serviços a serem licitados; e IV - a autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuição inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a análise de sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor.

§ 1º A equipe de apoio deverá ser integrada em sua maioria por servidores ocupantes de cargo efetivo ou emprego da administração, preferencialmente pertencentes ao quadro permanente do órgão ou entidade promotora do evento.

§ 2º No âmbito do Ministério da Defesa, as funções de pregoeiro e de membro da equipe de apoio poderão ser desempenhadas por militares (BRASIL, 2011c).

Após a definição do objeto e das condições de habilitação, serão definidas as cláusulas contratuais, no qual serão estipulados os prazos de fornecimento, as especificações técnicas, o prazo de validade das propostas, as condições de pagamento e a forma de execução do contrato. Finalizando a fase interna, a autoridade competente indicará o pregoeiro e a equipe de apoio que atuarão no procedimento (TOLOSA FILHO, 2010).

 Encerrada a fase preparatória, inicia-se a fase licitatória após a publicação do edital, concentrando os atos de disputa e escolha da proposta vencedora. A fase licitatória é resumida em seis etapas, quais sejam: fase inicial, que é o momento em que é feita a verificação da admissibilidade; fase de julgamento, na qual se faz a escolha da melhor proposta; fase de habilitação, que é o momento para a análise das condições pessoais para a celebração do contrato; fase de recursos, sendo esta concentrada ao final da sessão pública; fase de adjudicação, que encerra o trabalho de escolha do licitante com aptidão para a contratação; fase de homologação, que é a última etapa e envolve a análise de todo o ocorrido pela autoridade superior, e posterior segue-se para a assinatura do contrato (MONTEIRO, 2010).

Sendo assim, observa-se que na modalidade de licitação pregão há uma peculiaridade importante diferenciando-a das demais modalidades, que é a inversão das suas fases procedimentais. Em regra, os concorrentes primeiro são habilitados, para posterior acontecer o julgamento das propostas. Já no pregão, de início se faz o julgamento das propostas, para após serem avaliadas as condições do vencedor do certame, deste modo procedendo na celebração do contrato. 

3 A ADOÇÃO DA MODALIDADE DE LICITAÇÃO DENOMINADA PREGÃO PARA A CONTRATAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS PARA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: ASPECTOS LEGAIS, DOUTRINÁRIOS E JURISPRUDENCIAIS

3.1 A OBRIGATORIEDADE DA UTILIZAÇÃO NA MODALIDADE PREGÃO

O caput do artigo 1° da Lei 10.520/02 (BRASIL, 2011c) versa que: “para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei”. A expressão “poderá”, utilizado neste dispositivo, nos leva ao entendimento de que é facultada a utilização da modalidade de licitação pregão, mesmo quando o objeto a ser licitado é um bem ou serviço comum (GASPARINI, 2009).

Assim, ao dar início a um certame que tenha por objetivo a aquisição de bens e serviços comuns, ou seja, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos em edital, o administrador público poderá optar pela modalidade de licitação pregão, ou qualquer outra disposta na Lei 8.666/93. Porém, a interpretação de uma norma jurídica não deve limitar-se somente ao significado gramatical dos vocábulos empregados, mas, sobretudo, à sua finalidade, sendo conhecido esse procedimento como interpretação teleológica. Ao utilizarmos a interpretação teleológica, a conclusão então simplista adotada terá outra dimensão (TOLOSA FILHO, 2010). 

A razão da implantação do pregão no Brasil foi a celeridade dos procedimentos licitatórios para a contratação de bens e serviços comuns, aliada à possibilidade de disputa de preços através de lances verbais, com a consequente redução de custos. Alcançar esses objetivos era viável, mas não concreto no momento da implantação do pregão, razão pela qual o legislador cautelosamente optou por utilizar a expressão “poderá ser adotada a modalidade de pregão”. O seu sucesso e o seu uso frequente por parte do administrador, fez com que a interpretação teleológica e sistemática do caput artigo 1° da Lei 10.520/02, o tornasse modalidade de licitação obrigatória para a aquisição de bens e serviços comuns (TOLOSA FILHO, 2010).

Nesse entendimento, Monteiro (2010, p. 197) discorre acerca da opção de escolha do agente público em relação à modalidade pregão:

[...] o agente público não pode escolher livremente entre as diversas modalidades licitatórias quando o objeto licitado puder estar contido no conceito de bem e serviços comum. Na dúvida, como se trata de conceito fluido, o agente deve justificar a não-inclusão do especifico objeto licitado, para poder fazer uso de outro procedimento licitatório.

[...] Isto tudo porque a modalidade de pregão tem um núcleo específico de aplicabilidade: trata-se de bem e serviço comum adaptável à sua estrutura procedimental. Certamente, se o procedimento do pregão não for o mais adequado para o atendimento do melhor negócio para a Administração, então não se tratará de bem e serviço comum para os fins da Lei 10.520.

Entendimento contrário adota Niebhur (2012a), que afirma ser facultativa a utilização da modalidade pregão:

[...] de acordo com a sistemática da Lei nº 10.520/02, mais precisamente do caput do seu art. 1º e do § 1º do seu art. 2º, a adoção do pregão é facultativa, bem como o é a adoção do pregão eletrônico. Quer dizer que o legislador prescreve aos agentes administrativos, se o objeto da licitação for qualificado como bem ou serviço comum, a faculdade de adotarem a modalidade pregão ou as tradicionais, previstas na Lei nº 8.666/93.

Porém, o entendimento da discricionariedade acerca da utilização ou não do pregão quando o objeto for bem ou serviço comum, parece-nos equivocado, pois no Direito Público generaliza-se a definição peremptória dessa expressão e o “poderá” torna-se “deverá” (GASPARINI, 2009).

Apesar da dupla interpretação que ocasiona a expressão “poderá” prevista no caput do artigo 1° da Lei 10.520/02, o Decreto Regulamentar 3.555/00 já nos traz, em seu artigo 3°, a ideia de obrigatoriedade, conforme versa a seguinte redação:

Art. 3º Os contratos celebrados pela União, para a aquisição de bens e serviços comuns, serão precedidos, prioritariamente, de licitação pública na modalidade de pregão, que se destina a garantir, por meio de disputa justa entre os interessados, a compra mais econômica, segura e eficiente (BRASIL, 2011c).

Sobre o artigo 3° do Decreto 3.555/00, Gasparini (2009, p. 29), faz o seguinte comentário:

O Decreto Federal n° 3.555, de 2000, também induz essa obrigatoriedade, pois seu art. 3° prescreve que os contratos celebrados pela União, para a aquisição de bens e contratação de serviços comuns, serão precedidos, prioritariamente, de licitação na modalidade pregão. Assim, se é prioritário, a ele deve ser dada a preferência, a prioridade.

O termo “prioritariamente” previsto no artigo 3° do Decreto 3.555/00 definiu que todas as contratações de bens e serviços comuns celebrados pelos órgãos da Administração Pública Federal, deveriam, preferencialmente, ser precedidas de pregão. Porém, ainda assim, verificou-se nos anos posteriores a edição do Decreto, uma grande incidência de convite e tomada de preços para bens e serviços comuns, sem justificativas plausíveis. Nesse passo, viu-se o Governo Federal diante da inadiável necessidade de redução dessa discricionariedade do administrador (BITTENCOURT, 2010).

Para encerrar as possíveis interpretações legais acerca da obrigatoriedade da utilização do pregão, foi editado em 2005 o Decreto Federal n° 5.450, prevendo expressamente a obrigatoriedade da utilização do pregão para a aquisição de bens e serviços comuns. O artigo 4° do referido de Decreto traz o seguinte texto:

Art. 4º Nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica.

§ 1º O pregão deve ser utilizado na forma eletrônica, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente (BRASIL, 2012c).

Como se vê, o artigo 4° do Decreto 5.450/05 deixa claro que nas licitações para a aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória a modalidade pregão, não deixando margem para qualquer tipo de interpretação. Ademais, o referido artigo ainda da preferência para a modalidade eletrônica do pregão, tendo o administrador, nos casos de inviabilidade, que fazer a devida justificativa.

O Tribunal de Contas da União tem trazido o entendimento de que é compulsória a utilização da modalidade pregão, quando o objeto a ser contratado for um bem ou serviço comum, conforme dispõe o Acórdão n° 1.395/05:

Representação formulada por licitante. Hospital dos Servidores do Estado - HSE/RJ. Possíveis irregularidades na contratação de serviços de remoção de pacientes em ambulância. Rescisão dos contratos então mantidos com a representante sem assegurar o contraditório e a ampla defesa. Não adoção de providências com tempo hábil para celebrar novos contratos antes do vencimento do prazo das contratações emergenciais. Prorrogação de contratos por emergência ao arrepio da vedação contida no art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993. Realização de tomada de preços quando o custo da contratação inicial acrescido das prorrogações previstas no edital requeria a realização de concorrência. Inobservância ao princípio da publicidade pela falta de publicação do aviso da licitação em jornal de grande circulação. Conhecimento. Procedência. Audiência dos responsáveis. Determinações. Apensamento às contas para exame em conjunto. Ciência à interessada.

Trata-se de Representação formulada pela licitante Toesa Service Ltda. acerca de possíveis irregularidades na contratação pelo Hospital dos Servidores do Estado - HSE/RJ de serviços de remoção de pacientes em ambulância.

[...] Em razão do ofício do HSE/GABDIR/MS n° 28/2004, de 10 de agosto de 2004, foi solicitado esclarecimento quanto à afirmação de ter sido ‘adotada a modalidade incorreta para a obtenção do objeto’. Posteriormente à emissão do parecer foi afirmado que poderia ter sido adotada a modalidade de pregão e que a contratação não deverá ultrapassar a vinte e quatro meses.

[...] 12.Também deverá ser determinado ao HSE/RJ que passe a adotar licitação na modalidade denominada pregão para a aquisição de bens e serviços comuns, em conformidade com o que dispõe a Lei nº 10.520/2002, regulamentada pelos Decretos nºs 3.555/2000 e 5.450/2005.

[...] 9.4.2. passe a utilizar licitação na modalidade denominada pregão para a aquisição de bens e serviços comuns, em conformidade com o que dispõe a Lei nº 10.520/2002, regulamentada pelos Decretos nºs 3.555/2000 e 5.450/2005;

TCU, Acórdão n° 1.395/2005, 2° Câmara, Rel. Lincoln Magalhães da Rocha (BRASIL, 2012l).

Dessa forma, o entendimento do Tribunal de Contas da União vai ao encontro ao entendimento doutrinário, em quem a interpretação da Lei 10.520/02 e seus respectivos Decretos Regulamentares 3.555/00 e 3.450/05, são no sentido de obrigar, no âmbito do Poder Executivo Federal, a utilização do pregão quando o objeto da contratação for um bem ou serviço comum.

O artigo 4° do referido Decreto é textual no sentindo de determinar a obrigatoriedade da utilização da modalidade pregão para a aquisição de bens e serviços comuns, sendo preferencial a sua utilização na forma eletrônica. Portanto, somente quando houver um motivo devidamente justificável para a não utilização do pregão eletrônico, a Administração Pública terá legitimidade para utilizar-se da modalidade presencial do pregão, e se este não o for possível também, será utilizada qualquer outra prevista na Lei 8.666/93 (GASPARINI, 2009).

Diante da eficiência comprovada do pregão frente às outras modalidades, o legislador então acabou com a discricionariedade do gestor público em optar pela modalidade que lhe achasse mais conveniente, diminuindo assim as possíveis fraudes que acometem essa área da Administração Pública.

3.2 A UTILIZAÇÃO DA MOLIDADE PREGÃO PARA A CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE ENGENHARIA: ASPECTOS LEGAIS, DOUTRINARIOS E JURISPRUDENCIAIS

3.2.1 Aspectos Legais e Doutrinários

A modalidade de licitação pregão é voltada apenas para a aquisição de bens e serviços comuns, que são aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais do mercado. Apesar da clareza dos termos legais, há situações que serão induvidosas acerca do cabimento ou não da modalidade pregão. Há, no entanto, uma zona de obscuridade na aplicação desta modalidade, no que diz respeito à contratação de obras e serviços de engenharia (MURTA, 2011).

 A Lei Federal 9.472/97, que é a Lei Geral das Telecomunicações, foi a precursora da modalidade de licitação pregão, já dispondo sobre a vedação da contratação de obras e serviços de engenharia, trazendo o seu artigo 54 a seguinte redação:

Art. 54. A contratação de obras e serviços de engenharia civil está sujeita ao procedimento das licitações previsto em lei geral para a Administração Pública.

Parágrafo único. Para os casos não previstos no caput, a Agência poderá utilizar procedimentos próprios de contratação, nas modalidades de consulta e pregão. (BRASIL, 2012f)

Portanto, no âmbito da ANATEL, como dispõe a Lei Geral de Telecomunicações, fica vedado utilização da modalidade de licitação pregão para contratação de obras e serviços de engenharia, sendo permitida somente as modalidades previstas na Lei Federal 8.666/93. 

Já o artigo 5° do Decreto Federal 3.555/00 reza que  “a licitação na modalidade de pregão não se aplica às contratações de obras e serviços de engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em geral, que serão regidas pela legislação geral da Administração” (BRASIL, 2012a).

Interpretando a letra da lei de forma literal, no que se refere ao artigo 5° do Decreto Federal 3.555/00, não restam dúvidas que o pregão não se aplica à contratação de obras e serviços de engenharia, porém a questão em análise merece uma apreciação mais aprofundada.

Primeiramente cabe salientar que o Decreto Federal 3.555/00 somente se aplica no âmbito do Executivo Federal, conforme expressa o seu artigo 1°, expondo que “fica aprovado, na forma dos anexos I e II a este Decreto, o regulamento para a modalidade de licitação denominada pregão, para a aquisição de bens e serviços comuns, no âmbito da União” (BRASIL, 2012a). 

Desse modo, cairia por terra o fundamento de que o pregão não se aplica para obras e serviços de engenharia perante os Estados, Municípios e Distrito Federal, aplicando-se tal proibição somente, em tese, ao Executivo Federal. Acontece que até mesmo para o Executivo Federal o argumento da proibição do Decreto não seria cabível, uma vez que este excede ao poder regulamentar a Lei 10.520/02, que por sua vez, não traz nenhuma vedação expressa, no que se refere à utilização do pregão para obras e serviços de engenharia (COPOLA, 2011).

No que concerne à proibição do Decreto n° 3.555/00, Copola (2011) traz o seguinte entendimento:

O que exclui as obras e serviços de engenharia é o Decreto Federal nº 3.555/00. Daí a questão é que Decreto não reúne força para criar proibição não necessariamente pressuposta em lei, haja vista a incidência restrita da competência regulamentar, sempre abaixo da lei, com o propósito específico de regrar-lhe a execução e a concretização. Por isso, é imperativo admitir a utilização de pregão para outras obras ou serviços de engenharia afora os de manutenção predial, desde que de natureza comum, independentemente do artigo 5º do Decreto Federal 3.555/00.

Se as obras e os serviços de engenharia nunca pudessem ser enquadrados como comuns, tal vedação deveria constar no texto da Lei Federal 10.520/02, e nunca no Decreto 3.555/00 sob pena de subverter a ordem no ordenamento jurídico. A rigor, nenhuma das vedações trazidas acerca da contratação de obras e serviços de engenharia pelo Decreto pode ser considerada vigente no ordenamento jurídico (MONTEIRO REIS, 2012).

Portanto, percebe-se que a proibição da utilização da modalidade de licitação pregão para a contratação de obras e serviços de engenharia não encontra respaldo legal, uma vez que a única disposição em contrário encontra-se em um Decreto regulamentar, que por si só não possui força suficiente para fazer tal proibição.

3.2.2 Aspectos Jurisprudenciais

O conflito acerca da inconsistência dos Decretos regulamentares do pregão fez com que a Administração Pública muitas vezes dependesse da jurisprudência para poder utilizar-se da modalidade de licitação pregão para a contratação de obras e serviços de engenharia.

3.3.2.1 Decisões dos Tribunais de Contas dos Estados e Municípios

Os Tribunais de Contas Estaduais e Municipais vem acolhendo, em regra, as decisões prolatadas pelo Tribunal de Contas da União, no sentido de permitir a contratação de obras e serviços de engenharia através da modalidade de licitação pregão, quando estes fossem enquadrados como comuns. Estas decisões embasam-se também na inexistência de uma vedação legal, uma vez que a única disposição em contrário seria a do artigo 5° do Decreto Federal 3.555/00, que, por si só, não possui competência para dispor tal vedação.

Nesta esteira, o Tribunal de Contas do Município de São Paulo exarou a seguinte decisão:

DENÚNCIA. MPESP. CREA. Irregularidades nos procedimentos de contratação referentes à utilização da modalidade Pregão nas licitações de obras e serviços de engenharia. Administração Pública Indireta Municipal. Art. 5º, Dec. 3.555/00, art. 84, IV, CF e Lei 10.520/02. Aplicação no âmbito da União. Ausência de restrição legal no Município, se caracterizado como comum o serviço de engenharia. Art. 16, Lei 13.278/02, Dec. 46.662/05 e Dec. 45.689/05. Precedentes. CONHECIDA. NEGADO PROVIMENTO. Votação unânime.

Trata o presente de Denúncia formulada pelo Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia de São Paulo, encaminhada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, noticiando que alguns entes da Administração Estadual e Municipal estariam descumprindo o disposto no art. 5º do Decreto Federal nº 3.555/00, que veda a utilização da modalidade do pregão para a contratação de serviços e obras de engenharia [...].

Cumpre destacar que, mesmo em relação à referida esfera federativa, o Tribunal de Contas da União questiona a sua aplicabilidade, sob o argumento de que o artigo 5°, ao vedar a utilização da aludida modalidade para obras e serviços de engenharia, extrapola os limites da Lei nº 10.520/02 [...].

Diante da ausência de qualquer restrição legal à utilização da modalidade do pregão para serviços de engenharia, forçoso concluir que, caracterizado, em caso concreto, o serviço de engenharia como comum, adequada será a utilização da referida modalidade licitatória.

 TCMSP, Acórdão n° 72-000.099.07-07, Plenário, Rel. Conselheiro Maurício Faria (BRASIL, 2012q).

Em entendimento similar, decidiu o Tribunal de Contas do Distrito Federal, através do Relatório do Voto da Conselheira Anilcéia Machado, em ralação ao processo n° 38.145/2010:

Licitação. Pregão Eletrônico nº 83/2010, destinado à formação de registro de preços para a contratação de serviços de engenharia em diversas dependências do BRB. Inadequação da estimativa de custos, bem como de exigências para comprovação de capacidade técnica. A 2ª ICE propõe a suspensão do certame e determinações. Decisão liminar convergente.

[...] Assim, considerando que o pregão é comprovadamente uma modalidade licitatória que prestigia o princípio da eficiência, agilizando o processo de contratação da Administração Pública e reduzindo gastos, não pode desenvolver-se com as restrições impostas pelos decretos regulamentares que vedam a contratação de obras e serviços de engenharia, sem, ao menos, a verificação das circunstâncias concretas do caso. E, também, não é sem motivos, tendo em conta que essas prescrições regulamentares referidas afrontam o princípio da legalidade ao inovar a ordem jurídica, o que é vedado pela Constituição [...].

[...] Em apertada síntese, os serviços de engenharia podem ser licitados por pregão, desde que sejam considerados como serviços comuns. Ou seja, deve-se admitir a utilização de pregão para outras obras ou serviços de engenharia afora os de manutenção predial, desde que de natureza comum, independentemente da vedação contida no art. 5°, do Decreto Federal n° 3.555/2000 e nos decretos estaduais que também contêm normas nesse sentido [...].

TCDF, Relatório/Voto processo n° 38.145/2010, Cons. Anilcéia Machado (BRASIL, 2012s).

Já o Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, través do Relatório do Voto do Conselheiro Algir Lorenzon, referente ao processo n° 008266-02.00/07-9, expediu entendimento contrário, entendendo que obras e serviços de engenharia não podem ser licitados através de pregão, conforme versa a seguinte redação:

PENALIDADE PECUNIÁRIA.

Irregularidades em licitações. Deficiências no sistema de controle interno. Terceirização de serviços de natureza permanente. Movimentação de disponibilidades financeiras por meio de banco não-oficial.

[...] utilização indevida da modalidade Pregão Presencial para a realização de serviços de obras de engenharia para a construção do Ginásio de Esportes e implantação de infra-estrutura esportiva. O objeto não se enquadra na definição de bem e serviço comuns, cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser definidos, concisa e objetivamente, no objeto do edital, em perfeita conformidade com as especificações usuais praticadas no mercado [...]

TCERS, Relatório/Voto, Processo n° 008266-02.00/07-9, Cons. Algir Lorenzon (BRASIL, 2012r).

Como se vê, o entendimento dos Tribunais de Contas dos Estados e dos Municípios é predominante no sentido de permitir a aquisição de obras e serviços comuns através da modalidade pregão, ficando a cargo do Administrador verificar cada caso concreto, se o objeto da licitação pode ser enquadrado como comum, uma vez que a complexidade do serviço a ser licitado retira o seu caráter de eficiência, base da modalidade pregão. 

3.3.2.2 Decisões do Tribunal de Contas da União

Inicialmente, o entendimento do Tribunal de Contas da União era contrário à contratação de obras e serviços de engenharia através da modalidade de licitação pregão, uma vez que a posição deste Tribunal era norteada pelo Decreto 3.555/2002. Tal entendimento é exposto através do acórdão n° 557/2002:

Representação formulada por empresa licitante contra irregularidade em edital de licitação promovida pela Gerência Regional de Administração do Ministério da Fazenda no Estado do Rio de Janeiro-GRA/MF/RJ – Realização de pregão a despeito de o objeto da licitação envolver serviços de engenharia – Conhecimento – Provimento – Determinação ao órgão.

[...] 2.1. Trata-se de Representação promovida pela Empresa LHM AR CONDICIONADO Ltda., nos termos do art. 113, § 1º da Lei nº 8.666/93, em virtude de irregularidades ocorridas na licitação modalidade Pregão GRA/RJ – 01/2002 realizado pela Gerência Regional de Administração do Ministério da Fazenda no Estado do Rio de Janeiro – GRA/MF/RJ, Processo nº 10768.011.593/2001-19, autuada em consonância com o Despacho do Exmo. Ministro-Relator Benjamin Zymler, com fundamento no art. 69, inciso VII e § 2º da Resolução TCU nº 136/2000 [...].

[...] 10. Ora, ante as circunstâncias acima, não há como contestar que ao menos parte essencial dos serviços licitados eram de engenharia. O ponto, então, é saber se estes serviços de manutenção enquadram-se na vedação do art. 5º do Decreto nº 3.555/2000 ou se pertencem à categoria dos serviços comuns, dentre os quais, segundo o anexo II, encontram-se os serviços de manutenção de bens imóveis e móveis[...].

[...] 17. Logo, pedindo vênias à Unidade Técnica, entendo que a Gerência Regional de Administração do Ministério da Fazenda no Estado do Rio de Janeiro-GRA/MF/RJ errou ao realizar o pregão. No entanto, devo admitir que, em virtude das vicissitudes deste caso concreto – o objeto da licitação é contemplado por dois comandos normativos –, houve erro escusável. Tal fato, aliado à ausência nos autos de prejuízo à Administração e de violação ao Princípio da Igualdade, leva-me a, tão-somente, determinar ao órgão que, em futuras licitações, não utilize a modalidade “pregão” para contratação de serviços de engenharia, mesmo quando se tratar de serviços de manutenção.

TCU, Acórdão nº 557/2002, Plenário, Rel. Min. Benjamin Zylmer (BRASIL, 2012h).

O Tribunal de Contas da União entendia que obras e serviços de engenharia não poderiam ser licitados através da modalidade pregão, primeiro em virtude da vedação que trazia o artigo 5° do Decreto 3.555/00, e segundo porque obras e serviços de engenharia não se encontravam arrolados no anexo II do mesmo Decreto, que trazia a lista de bens e serviços comuns.

O entendimento do Tribunal de Contas da União foi evoluindo com o passar dos anos, no sentido de permitir a contratação de obras e serviços de engenharia através da modalidade pregão, conforme decisão prevista no acórdão 2.664/07:

Representação. Licitação. Impropriedades na condução do certame. Determinações.

[...] 5.No entendimento da Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação deste Tribunal – SEFTI, contatada pela Assessoria do Gabinete deste Relator, os serviços pretendidos, in casu, poderiam ser considerados como serviços de engenharia comuns, não havendo alta complexidade envolvida. A respeito, cumpre enfatizar que a jurisprudência deste Tribunal, amparada na Lei n. 10.520/2002 (art. 1º, caput) e no Decreto n. 5.450/2005 (art. 1º, caput, e art. 2º, § 1º), posiciona-se no sentido da necessidade da realização de pregão eletrônico para a contratação de serviços comuns de engenharia, ou seja, aqueles serviços cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado [...]

TCU, Acórdão n° 2.664/2007, Plenário, Rel. Min. Marcos Bemquerer Costa (BRASIL, 2012n).

Em decisão similar, a mesma Corte de Contas proferiu o acórdão n° 1.947/08, trazendo a seguinte redação:

Fiscobras 2008. Levantamento de Auditoria no Plano de Trabalho 26.782.1456.1J59.0051 (pavimentação entre Guarantã do Norte - MT e a divisa MT/PA). Irregularidades. Determinações. Ciência à Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização do Congresso Nacional.

[...] Trata-se de obra rodoviária. Os serviços que a compõem são serviços comuns, com padrões de qualidade e desempenho objetivos. A modalidade licitatória cabível é o pregão [...].

[...] O mesmo se aplica à contratação de empresa para realizar a supervisão da obra. Os testes de qualidade envolvidos são também comuns, cabendo a contratação por pregão [...].

TCU, Acórdão nº 1.947/2008, Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler. (BRASIL, 2012o).

Como se vê, a posição do Tribunal de Contas da União tornou-se uníssona em relação à contratação de obras e serviços comuns de engenharia, fazendo com que viesse a ser editada em 2010 a súmula n° 257, encerrando a matéria em questão, dispondo que “o uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo na Lei n° 10.520/2002” (BRASIL, 2012p).

Observa-se, portanto que, o Tribunal de Contas da União decidiu que obras e serviços comuns de engenharia podem ser licitados por meio de pregão, encerrando qualquer entendimento contrário sobre o tema no que diz respeito à jurisprudência.

3.3 A UTILIZAÇÃO DA MODALIDADE PREGÃO PARA A CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE INFORMÁTICA: ASPECTOS LEGAIS, DOUTRINÁRIOS E JURISPRUDENCIAIS

3.3.1 Aspectos Legais e Doutrinários

Outra questão envolvendo a interpretação de bem e serviço comum diz respeito aos bens e serviços de informática, já que existe uma grande quantidade desses bens, encontráveis no mercado, prontos para serem comercializados (MONTEIRO, 2010).

Inicialmente, o § 4 do artigo 45 da Lei 8.666/03 estabelece que as licitações para aquisição de bens e serviços de informática serão sempre julgadas pelo critério de técnica e preço, conforme dispõe a seguinte redação:

Art. 45[...]

§ 4º Para contratação de bens e serviços de informática, a administração observará o disposto no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991, levando em conta os fatores especificados em seu parágrafo 2º e adotando obrigatoriamente o tipo de licitação "técnica e preço", permitido o emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados em decreto do Poder Executivo (BRASIL, 2011b).

Muito se discutiu em relação à legitimidade das disposições do art. 45, § 4° da Lei 8.666/93, uma vez que muitos bens de informática são produzidos em escala industrial, podendo ser tratados como comuns. O conceito legal de bem e serviço comum não logrou consenso na doutrina, entretanto, a experiência vem demonstrando distorção e interpretação extensivas do que possam ser bens e serviços comuns (MANUEL, 2010).

Sendo assim, conforme a Lei 8.666/93 seria incompatível a adoção da modalidade pregão para a aquisição de bens e serviços de informática através da modalidade de licitação pregão.

Já o decreto 3.555/00, através dos itens 2.2 e 2.3 do Anexo II, classificava como bem e serviço comum os equipamentos em geral e utensílios em geral, excetuando os bens de informática (BRASIL, 2012a).

Ainda no ano de 2000, foi editado o Decreto Federal n° 3.693, incluindo o subitem 2.5, classificando como de natureza comum os microcomputadores de mesa ou portáteis (notebook), monitores de vídeo e impressoras, contradizendo o que já estava disposto nos itens 2.2 e 2.3 (BRASIL, 2012b).

Diante dessa circunstância, é de reconhecer que o presidente da República estabeleceu, ao incluir o item 2.5 no Decreto 3.555/00, uma regra e uma exceção. A regra é que bem de informática não é caracterizado como comum. A exceção é que microcomputador de mesa ou portátil (notebook), monitor de vídeo e impressora, ainda que sejam bens de informática, são qualificados como comuns (NIEBHUR, 2012b).

Em 2010, o Decreto 3.555/00 sofreu alteração com a edição do Decreto Federal n° 7.174/2010, revogando o seu Anexo II, que trazia a classificação de bens e serviços comuns, e disciplinando a contratação de bens e serviços comuns de informática, conforme dispõe a seguinte redação:

Art. 9º Para a contratação de bens e serviços de informática e automação, deverão ser adotados os tipos de licitação “menor preço” ou “técnica e preço”, conforme disciplinado neste Decreto, ressalvadas as hipóteses de dispensa ou inexigibilidade previstas na legislação.

§ 1º A licitação do tipo menor preço será exclusiva para a aquisição de bens e serviços de informática e automação considerados comuns, na forma do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 10.520, de 2002, e deverá ser realizada na modalidade de pregão, preferencialmente na forma eletrônica, conforme determina o art. 4º do Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005.

§ 2º Será considerado comum o bem ou serviço cuja especificação estabelecer padrão objetivo de desempenho e qualidade e for capaz de ser atendida por vários fornecedores, ainda que existam outras soluções disponíveis no mercado.

[...] (BRASIL, 2012d).

Portanto, observa-se que com a edição do Decreto 7.174, fica autorizada a contratação de bens e serviços de informática através do tipo menor preço, sendo exclusiva a utilização da modalidade pregão quando se tratarem de bens e serviços comuns.

3.3.2 Aspectos Jurisprudenciais

Inicialmente, o posicionamento jurisprudencial era tímido no sentido de autorizar a aquisição de bens e serviços de informática, apesar do reconhecimento de que o rol classificativo do Decreto 3.555/00 era meramente exemplificativo, o Tribunal de Contas da União, através do Acórdão n° 740 de 2004, entendeu que somente os bens de informática listados no item 2.5 do Anexo II do Decreto poderiam ser licitados através da modalidade pregão, conforme se verifica no referido acórdão:

Bens e serviços de informática – Direito de preferência – Determinação de previsão em edital – Pregão – Utilização da modalidade estritamente para aquisição de bens e serviços comuns listados no Anexo II do Decreto nº 3.555/2000.

Entre os bens comuns classificados pelo Anexo II do Decreto n.º 3.555/2000 alterado pelo Decreto n.º 3.784/2001, destacam-se: Equipamentos em geral, exceto bens de informática; Utensílios de uso geral, exceto bens de informática [...]

Consoante o regulamento aprovado pelo Decreto n.º 3.555/00, no tocante a bens de informática, somente microcomputador de mesa ou portátil, monitor de vídeo e impressora podem ser comprados por meio da modalidade de licitação pregão. Sendo assim, os objetos dos Pregões n.ºs 50/2002 e 45/2002 foram adquiridos por meio de modalidade indevida. Em virtude dos montantes iniciais contratados - R$ 508.920,16 e R$ 342.534,23 (fls. 180-v.2 e 48-v.3), respectivamente, deveria ter sido utilizada a modalidade tomada de preços, nos termos do art. 23, II, b, da Lei n.º 8.666/93.

9.3.19. Utilizar a modalidade de licitação pregão estritamente para aquisição e/ou contratação dos bens e serviços comuns listados no Anexo II do Decreto n.º 3.555/00, em especial, para compra de somente os seguintes bens de informática: microcomputador de mesa ou portátil (“notebook”), monitor de vídeo e impressora, nos termos do item 2.5, do Anexo II, do citado Decreto;

TCU, Acórdão n° 740/2004, Plenário, Rel. Min. Ubiratan Aguiar (BRASIL, 2012j).

Porém, esse entendimento começou a mudar, e os tribunais começaram a entender que, sendo o bem ou serviço de informática definido como comum, não haveria o porquê de não se adotar o pregão para a execução da contratação. Nesse sentido, evoluiu o entendimento do Tribunal de contas da União, conforme dispõe o Acórdão n° 1.114/2006:

Representação. Pregão. Exigência de características técnicas dos produtos compatíveis as necessidades do órgão e sem prejuízo à competitividade do certame. Improcedência.

Cuidam os autos da Representação formulada pela empresa Aker Consultoria e Informática Ltda., mediante a qual aponta a existência de possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico n. 123/2005, realizado pelo Tribunal Superior do Trabalho – TST, tendo por objeto o “registro de preços para eventual fornecimento de solução de Cluster de Firewalls para conexão à rede corporativa da Justiça do Trabalho”.

2. Em seu expediente, a empresa alega que as especificações técnicas exigidas pelo TST estariam restringindo o caráter competitivo do certame e que a modalidade utilizada não seria adequada para a aquisição do objeto pretendido, haja vista que o tipo de licitação escolhido pelo órgão deveria ter sido “técnica e preço”, incompatível com a modalidade “pregão”.

Concluímos, assim, que as características técnicas dos produtos definidas nas especificações técnicas não são exacerbadas, são satisfatoriamente justificadas, atendem às necessidades atuais e futuras do TST e não causam restrição desnecessária à competitividade no processo licitatório. “Da mesma forma, a modalidade de licitação empregada, pregão eletrônico, é a que trouxe maiores benefícios ao TST, uma vez que permitiu efetivamente a aquisição dos produtos necessários pelo menor preço”.

TCU, Acórdão n° 1.114/2006, Plenário, Rel. Min Marcos Bemquerer Costa (BRASIL, 2012m).

Corroborando com a decisão supracitada, o Acórdão n° 2.172/2008 da mesma Corte de Contas segue o mesmo juízo:

Representação. Contratação de empresa para migração de sistemas de informática. Pedido de cautelar. Oitiva prévia. Cerceamento da competitividade. Inexistência. Pregão. Cabimento. Sistema de registro de preços. Possibilidade. Apensamento. Ciência à representante.

2. A representante alegou, em síntese a ocorrência das seguintes irregularidades:

[...] b) não-cabimento de pregão para a contratação de serviços de informática de alta complexidade, uma vez que tal objeto demanda Concorrência, do tipo técnica e preço, nos termos do art. 45, § 4º, da Lei nº 8.666/1993;

A utilização da modalidade pregão é possível, nos termos da Lei nº 10.520/2002, sempre que o objeto da contratação for padronizável e disponível no mercado, independentemente de sua complexidade.

38. Esse quadro reforça a visão do processo de migração em análise como serviços comuns, passíveis de contratação pela modalidade pregão, nos termos do art. 1º da Lei nº 10.520/2002.

TCU, Acórdão n° 2.172/2008, Plenário, Rel. Min. Augusto Nardes (BRASIL, 2012).

Observa-se, portanto que a jurisprudência do Tribunal de Contas da União foi evoluindo no sentido de firmar o entendimento, autorizando a aquisição de bens e serviços de informática, desde que considerados comuns, não tendo o porquê de vedar tal modalidade, uma vez comprovado, a cada caso concreto, que o objeto a ser licitado não é dotado de complexidade, sendo possível definir suas especificações através de edital. 

4 CONCLUSÃO

No presente artigo procurou-se estudar o problema proposto, de acordo com os objetivos gerais e específicos estabelecidos, através de diversos elementos que sustentassem ou demonstrassem a incorreção das hipóteses formuladas na introdução.

Para tanto, no capítulo 2, foram identificados e analisados os aspectos históricos do pregão no Brasil, destacando-se o advento desta modalidade em 1997, através da Lei Geral de Telecomunicações, restrito a Agência Nacional de Telecomunicações, sendo posteriormente estendido à União Federal através da edição de diversas Medidas Provisórias, para finalmente, em 2002, ser convertido em lei, abrangendo o pregão toda a Administração Pública Federal, Estadual, Distrital e Municipal. 

Das características específicas do pregão, destacam-se a figura do pregoeiro, que é o único responsável pelo procedimento licitatório, diferentemente das demais modalidades, em que a responsabilidade é da comissão de licitação, o critério de julgamento, que no pregão será sempre o menor preço, e as fases do procedimento licitatório no pregão, sendo duas como nas outras modalidades, porém ocorrendo primeiro o julgamento das propostas para posterior ser feita a habilitação do vencedor.

No capítulo 3, abordou-se a obrigatoriedade da utilização do pregão por parte do Administrador Público, analisando aspectos legais, doutrinários e jurisprudenciais, e constatando que essa obrigatoriedade é positiva, uma vez que acaba com a discricionariedade do administrador em decidir qual modalidade licitatória irá utilizar, uma vez que o pregão é comprovadamente a modalidade mais vantajosa para a Administração.

A contratação de serviços de engenharia é um ponto que sofreu um grande questionamento desde a implantação da modalidade pregão, uma vez que alguns serviços eram interpretados como comuns, porém tal contratação era vedada por lei. A doutrina e a jurisprudência foram evoluindo no sentido de permitir a utilização do pregão para contratar serviços de engenharia, desde que estes conseguissem ser objetivamente definidos, não sendo dotados de complexidade.

Nesse viés, encontram-se também os bens e serviços de informática, em que inicialmente a legislação vedava sua contratação através do pregão, porém a necessidade dos órgãos públicos foi fazendo com que o entendimento dos tribunais e da doutrina fosse amadurecendo no sentido de permitir essas contratações, e consequentemente, a própria legislação foi aos poucos sendo alterada, permitindo serem bens e serviços de informática considerados como comuns.

Com o uso cada vez mais frequente do pregão e o amadurecimento do entendimento jurisprudencial e doutrinário acerca das hipóteses de sua aplicabilidade, a legislação brasileira caminha no sentido de desburocratizar o procedimento licitatório, uma vez que é indiscutível a vantagem, tanto no preço, quando na agilidade da contratação, da adoção do pregão, observados os princípios que guiam a Administração Pública.

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REFERÊNCIAS

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ABSTRACT

The Brazilian public bidding process has always been believed to be very bureaucratic, in which obscure procedures, facilitated frauds and led to exaggerated expenses by the State. Contrary to popular opinion, the issue faced by the Public Administration was not the acquisition of goods or services of great magnitude and complexity, but of the regular ones which every State finds them indispensable to comply with the daily routines, such as paper, pen, petrol, vehicles maintenance, etc. Giving the fact that such condition delayed the feasible conduct of the Public Administration, it was created by the Anatel, in 1997, the Bidding Auction Mode, whose objective was the purchase of common goods and the hire of regular public services, making the process much more reasonable and economic. Furthermore, in 2002, it was issued the Federal Law nr. 10.520, which instituted the auction proceedings to every federation, making it compulsory to be applied when the object of the exercise is to purchase common goods or contract public services. Therefore, through legal research, doctrinal and jurisprudential, this thesis not only presents the bidding auction session contents, based on the definitions of common goods and public services, but also takes into account and analyses the controversial sides of its implementation.

Key words: Bidding process. Common goods and services. Auction session mode.

ROSA, Luiz Gustavo. A aplicação da modalidade de licitação pregão na contratação. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3383, 5 out. 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/22742>. Acesso em: 5 out. 2012.

Fonte: http://jus.com.br/revista/texto/22742/a-aplicacao-da-modalidade-de-licitacao-pregao-na-contratacao/3