A (i)legalidade do ato administrativo do agente de trânsito quando da autuação de infração de trânsito por falta de uso de cinto sem abordagem do condutor

Direito Administrativo

O Código de Trânsito Brasileiro – promulgado em 23/09/1997 – adveio de uma constante necessidade e urgência da sociedade brasileira, a fim de regularizar, organizar e estruturar uma melhor condição trafegável, permitindo assim, teoricamente, a pretensa segurança na locomoção, tanto dos condutores, quanto dos pedestres nas vias terrestres.

Com base nessa premissa maior, coube ao legislador incluir um artigo específico no aludido Código de Trânsito Brasileiro, especialmente no parágrafo 2º, do artigo 1º, dispondo que “[...] O trânsito, em condições seguras, é um direito de todos e dever dos órgãos e entidades componentes do Sistema Nacional de Trânsito, a estes cabendo, no âmbito das respectivas competências, adotar as medidas destinadas a assegurar esse direito”.

Pois bem, para que o objetivo fosse alcançado em sua plenitude – ou ao menos almejado como objetivo primordial, caberia num primeiro momento aos condutores e pedestres respeitarem os direitos e obrigações ali contidos; num segundo momento, de forma repressiva e ostensiva, caberia ao Poder Público, por seus agentes de trânsito, fiscalizar e fazer cumprir os ditames do Código de Trânsito Brasileiro, sob pena de sofrer as penalidades legais.

Dito isso, busca o presente artigo trazer a tona um dos pontos controvertidos no âmbito dos órgãos de trânsito, quanto a questão da obrigatoriedade do agente de trânsito em fazer a abordagem direta do condutor do veículo quando da lavratura do auto de infração motivado pela ausência de uso do cinto de segurança.

Para aqueles que se filiam sobre a desnecessidade de abordagem do condutor infrator quando da flagrância, estes justificam que haveria presunção “juris tantum” do agente e, consequentemente, caberia ao condutor derrubar a veracidade descrita no auto pela autoridade competente.

De outro norte, refutando os argumentos de presunção relativa, a corrente contrária, alicerçada na alegação de que o agente de trânsito tão somente poderia autuar quando fosse realizada previamente a abordagem do condutor infrator, pois, assim o fazendo, conseguiria constatar efetivamente a transgressão imputada e, em seguida, corrigiria a conduta irregular do infrator. Além disso, em caso de não abordagem, o auto de infração estaria baseado em mera presunção, o que não se coaduna com os princípios basilares da Administração Pública.

Para estes seguidores, dos quais me afilio, a ausência de abordagem do condutor geraria nulidade do ato administrativo lavrado, evidenciando e tornando inconteste o ato cometido pelo agente de trânsito como ilegal.

Tal entendimento de ilegalidade e irregularidade do procedimento adotado pelo agente de trânsito para a confecção do Auto de Infração de Trânsito, como se a desnecessidade de abordagem fosse regra e não exceção, vem justamente a contrariar o princípio da legalidade, motivação e, especialmente, fere gravemente os objetivos primordiais que fizeram ser promulgado o Código específico.

Frise-se, não se discute a possibilidade do agente de trânsito em lavrar o Auto de Infração por falta de uso de cinto sem a abordagem do condutor – fato este possível, mas excepcional. Todavia, o que vem corriqueiramente acontecendo, desvirtua totalmente as premissas e finalidades contidas no CTB.

Primeiro, os agentes de trânsito, quer seja por inexperiência quer seja por desconhecimento da legislação de trânsito, vêm constantemente invertendo o procedimento a ser adotado, da regra para com a exceção.

Isso porque, quando da suposta flagrância de direção sem o uso de cinto, os agentes de trânsito, em sua grande maioria, vêm lavrando Auto de Infração de Trânsito, sem ao menos abordar o condutor “infrator” ou esgotar todos os recursos a fim de deter sua continuidade infracional.

Lavra-se o Auto de Infração de Trânsito, sem abordagem do condutor infrator – como se fosse a regra –, com a simplória justificativa de que teria se evadido do local ou a abordagem tornara impossibilidade de realizar, passando ao condutor, quando for surpreendido posteriormente da notificação de infração, para fazer prova negativa – ônus repudiado pelo Direito Brasileiro.

Segundo, se o agente de trânsito de fato estivesse próximo o suficiente para perceber a infração prevista no artigo 167 do CTB, deveria aquele determinar ao condutor que pare o seu veículo a fim de apurar o efetivo cometimento e/ou esgotasse todas as tentativas a fim de abordar o condutor infrator. Não o fazendo, dever-se-ia constar no Auto de Infração, sob pena de nulidade absoluta do ato lavrado.

É sabido e consabido que os agentes de trânsito (em sua maioria) nem mais atuam em flagrante os condutores, simplesmente com o subterfúgio de impossibilidade de fazê-lo, desviam a finalidade que o legislador preconizou no Código de Trânsito Brasileiro. Pelo contrário, autuam o condutor e detalham que aquele se evadiu, sem contudo esgotar todos os recursos disponíveis para abordagem por se tornar mais cômodo.

Nesse aspecto é que gera a nulidade da autuação e, consequentemente, a ilegalidade da multa imposta, por ter seus atos eivados de ilegalidade.

Terceiro, sabe-se que o procedimento adotado atualmente pelos agentes de trânsito vem em total arrepio da lei, pois ao utilizar erroneamente da presunção da veracidade – fé pública, em diversas vezes, com blocos de multas em mãos, autuam os condutores ao bel prazer, fazendo com que o condutor fique com o ônus de derrubar a “suposta” presunção de veracidade. Tal encargo de repassar ao condutor o ônus probatório, nada mais é do que obrigá-lo a apresentar provas negativas (diabólicas), estas vedadas no ordenamento jurídico vigente.

Além da necessária abordagem para apuram eventual infração – que é regra no Código de Trânsito Brasileiro, a ausência de descrição no próprio Auto de Infração de que tentou a abordagem ou buscou exaurir os meios necessários para fazê-la, independente de êxito ou não, fazem com que o ato administrativo torna-se inválido, eis que nulo de pleno direito. Falta-lhe motivação e justa causa.

Até porque, se o agente de trânsito tivesse determinado ao condutor que parasse o veículo – fosse por gestos ou por silvos de apito –, dever-se-ia ter registrado tal fato no Auto de Infração de Trânsito. E, ainda, se tivesse ocorrido desobediência a essa ordem, haveria de autuar o condutor, ainda, no artigo 195 do Código de Trânsito Brasileiro.

Ora, se o agente de trânsito que venha autuar em flagrante estiver próximo o suficiente para perceber que o condutor estaria sem o cinto de segurança, aquele tem o dever de determinar que o infrator parasse o veículo a fim de apurar o efetivo cometimento da infração.

E caso este não atendesse ao determinado, caberia o agente de trânsito constar no Auto de Infração de Trânsito, também, o cometimento da infração de desobediência inserido no artigo 195 do Código de Trânsito Brasileiro.

Convém salientar, que não se está atacando o serviço exemplar e competente dos agentes de trânsito, que muitas vezes são exercidos pelos Policiais Militares, mas sim, busca-se demonstrar que o procedimento adotado quando da autuação torna-se ilegal e irregular, quando não advém de um procedimento válido e motivado, ocasionando um ato administrativo natimorto.

Ademais, não se discute a boa-fé ou má-fé do agente de trânsito, todavia, é demais cômodo ao agente justificar a falta de abordagem do condutor com a simples descrição de “evadiu-se” ou “impossibilitado de abordagem”.

Logo, não obstante os atos da Administração Pública gozem de presunção de legitimidade e veracidade, tal presunção não se aplica, salvo melhor juízo, nos casos de infração de trânsito.

Nesse sentido, Eduardo Antônio Maggio ^[1] ensina que “As formas e meios de constatação da infração, a qual uma vez constatada será autuada pelo agente fiscalizador da autoridade de transito que deverá fazê-la através de comprovação legal e correta, sem deixar dúvida quanto à sua lavratura, pois a não ser dessa forma, será objeto de contestação através de recursos administrativos e até mesmo, se for o caso, o de se socorrer ao Poder Judiciário. Entretanto esse embasamento legal para a autuação não quer dizer que feita essa, já estará absolutamente comprovada, correta e consumada para fins de aplicação da penalidade de multa pelo respectivo órgão de trânsito nos termos da lei. Neste aspecto, deve-se ressaltar, conforme já mencionamos também no tema 3, que a comprovação pelo agente da autoridade pode ter erros, falhas e até mesmo injustiças, pois o ser humano é passível desses comportamentos”.

Não bastasse isso, a lei exige que o ato administrativo obedeça a forma legal.

Existindo vício de forma consistente na falta de observância de procedimentos legais ou irregularidades nas formalidades indispensáveis à existência do ato, torna-se inviável o prosseguimento de aplicação da penalidade.

Com base no princípio da autotutela, a Administração Pública tem o poder-dever de controlar seus próprios atos, revendo-os e anulando-os quando houverem sido praticados com alguma ilegalidade e revogando-os em caso de interesse público.

Assim sendo, a autotutela abrange o poder de anular, convalidar e, ainda, o poder de revogar atos administrativos. A autotutela está expressa na Súmula n. 473 do STF ^[2].

No caso de infração de trânsito, o artigo 65 do Código de Trânsito Brasileiro vem a confirmar a obrigatoriedade do uso de cinto de segurança, senão vejamos: “Art. 65. É obrigatório o uso do cinto de segurança para condutor e passageiros em todas as vias do território nacional, salvo em situações regulamentadas pelo CONTRAN”.

A obrigatoriedade do uso tem como objetivo primordial a proteção da integridade física dos ocupantes do veículo e dos demais condutores e pedestres circulantes nas vias públicas, cabendo ao Poder Público exercitar a vigilância e tutela deste bem jurídico.

Dessa incumbência, surge o artigo 167, do Código de Trânsito Brasileiro, que preconiza a necessidade da abordagem do veículo para averiguar eventual infração, na qual poderá acarretar a aplicação de multa e retenção, até que o cinto de segurança seja colocado pelo condutor infrator: “Art. 167. Deixar o condutor ou passageiro de usar o cinto de segurança, conforme o previsto no art. 65: Infração – grave, Penalidade – multa; Medida Administrativa – retenção do veículo até colocação do cinto pelo infrator”.

Como se pode observar pelo dispositivo acima mencionado, o uso do cinto de segurança veicular é uma conduta a ser observada pelo condutor, cuja violação caracteriza infração à legislação de trânsito. Sendo conduta diversa do condutor, incide a correspondente sanção legalmente prevista, bem como a medida administrativa, consistente na “retenção do veículo até colocação do cinto pelo infrator”.

Se o infrator, por vontade própria, resolve não usar o cinto, cabe ao agente de trânsito abordar o condutor e ordenar para que aquele utilizar o cinto e, tão só assim, liberar o veículo para prosseguir o seu destino.

De nada adianta o agente constatar que o ocupante de um veículo não usasse o cinto de segurança e, mesmo assim, permitir que continuasse infringindo a lei, expondo a perigo a sua pessoa e os demais cidadãos.

É notória a intenção do legislador, ao promulgar o Código de Trânsito Brasileiro, em priorizar a integridade física dos usuários do veículo, também priorizando a correção da conduta, tanto que não se contentou apenas com a cominação da multa.

Foi além, estabeleceu, ainda, a retenção do veículo até a colocação do cinto pelo suposto infrator, medida que sobrepõe à mera reprimenda de caráter pecuniário.

Neste liame, dispõe o artigo 269, do Código de trânsito Brasileiro. Vejamos: Art. 269. A autoridade de trânsito ou seus agentes, na esfera das competências estabelecidas neste Código e dentro de sua circunscrição, deverá adotar as seguintes medidas administrativas: I – retenção do veículo; [...] §1º A ordem, o consentimento, a fiscalização, as medidas administrativas e coercitivas adotadas pelas autoridades e seus agentes terão por objetivo prioritário a proteção à vida e à incolumidade física da pessoa. §2º As medidas administrativas previstas neste artigo não elidem a aplicação das penalidades impostas por infrações estabelecidas neste Código, possuindo caráter complementar a estas.

Resta patente, que a aplicação das medidas administrativas não se submete à vontade ou disponibilidade do agente da autoridade de trânsito.

Há flagrante caráter impositivo da norma, sendo obrigação do agente aplicá-las, sob pena de nulidade do ato administrativo.

Trata-se, evidentemente de um ato administrativo vinculado, que segundo a melhor doutrina, de Hely Lopes Meirelles ^[3]: “[...] são aqueles para os quais a lei estabelece os requisitos e condições de sua realização. Nessa categoria de atos, as imposições legais absorvem, quase por completo, a liberdade do administrador, uma vez que a sua ação fica adstrita aos pressupostos estabelecidos pela norma legal para a validade da atividade administrativa".

Em assim sendo, se a norma estabelece que o veículo deve permanecer retido até que o suposto infrator coloque o cinto de segurança, não pode o agente de trânsito simplesmente ignorar o texto legal, pois o legislador não conferiu-lhe a oportunidade de escolha.

Se a abordagem policial não fosse a real intenção do legislador, teria redigido o texto de acordo com o Art. 270, § 5º, do Código de Trânsito Brasileiro. Vejamos: Art. 270. [...] , § 5º. A critério do agente, não se dará a retenção imediata, quando se tratar de veículo de transporte coletivo transportando passageiros ou veículo transportando produto perigoso ou perecível, desde que ofereça condições de segurança para circulação em via pública.

Pelas razões acima apontadas, não resta dúvida que o agente de trânsito não pode autuar um possível infrator, pelo não uso do cinto de segurança, sem a devida abordagem do veículo, salvo em casos excepcionais.

Entendimento contrário consistiria em extirpar os princípios constitucionais do contraditório e à ampla defesa ao autuado, a quem estaria sendo imputada uma falta sem que este tivesse o direito de defender-se.

Igualmente, estar-se-ia imputando ao condutor o ônus da prova negativo (provas diabólicas), obrigação esta impossível de ser provada pela parte, o que é inadmissível em nosso direito. Não é o condutor que tem que provar que não praticou o ato, mas, a administração provar que o praticou.

E esta prova da administração ficaria provada em caso do agente de trânsito fizesse a abordagem nos ditames da lei, ou relatasse no auto de infração a sua impossibilidade, autuando o infrator, da mesma forma, na infração de desobediência acaso este não tivesse respeitado a determinação de parar o veículo para abordagem, o que não vem sendo realizado.

No mesmo norte, relevante destacar que a prioridade do Código de Trânsito Brasileiro está voltada essencialmente para a educação no trânsito, que figura como seu princípio fundamento.

Ademais, em casos da infração de trânsito pela ausência de uso de cinto de segurança, o artigo 167 do CTB, dispõe claramente que “[...] a retenção do veículo até colocação do cinto pelo infrator”, é procedimento legal necessário da norma, chegando-se a conclusão da indispensabilidade da abordagem do condutor no caso de não utilização do cinto de segurança.

Já é pacífico o entendimento do CETRAN-SC, quando de seu parecer 032/2005: “[...] no sentido de que o agente da autoridade de trânsito tem o dever de envidar os esforços necessários para, sempre que possível, promover a autuação em flagrante do infrator, sob pena de desvirtuar sua atuação, que deve ser sempre ostensiva, não podendo desviar-se da sua real finalidade que outra não é senão garantir a segurança pública e a fluidez do trânsito viário. Assim, não sendo levada a efeito a autuação em flagrante e não sendo mencionado o fato na própria peça acusatória, a teor do que dispõe o §3º do art. 280 do CTB, a insubsistência do registro é latente.

Nota-se, que a expressão “sempre que possível” no parecer acima, não é faculta ao Agente de Trânsito agir como se regra fosse a não abordagem, mas apenas e tão somente em casos extremos e excepcionais.

Destarte, conclui-se que não cabe aos agentes de trânsito, ditarem novas regras de trânsito ou inobservar qualquer preceito da legislação, pois tal fato, por si só, gera ilegalidade do ato administrativo e, consequentemente, caberá a Administração Pública anulá-lo, sob pena de privilegiar o propósito arrecadatório em detrimento do escopo educativo, bem como ceifar os princípios constitucionais que alicerçam os atos administrativos, em especial, a legalidade e a motivação.

Referências

^[1] MAGGIO, Edurado Antonio. Manual de Infrações e Multas de Trânsito e seus Recursos, 2. ed. São Paulo: Ed. Jurista, 2002. p 119 e 120.

^[2] Súmula STF 473: “A administração pública pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”

^[3] LOPES MEIRELLES, Hely, Direito Administrativo Brasileiro, 26 ed. São Paulo: Editora Malheiros, p. 170.

^[4] CETRAN/SC, Parecer nº 32/2005, Relator Conselheiro Rubens Museka Junior, data 18/11/2005, disponível no endereço http://www.cetran.sc.gov.br/pareceres/parecer032.htm

JUNIOR, Renato Rolim de Moura. A (i)legalidade do ato administrativo do agente de trânsito quando da autuação de infração de trânsito por falta de uso de cinto sem abordagem do condutor. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3413, 4 nov. 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/22943>. Acesso em: 5 nov. 2012.

 

STJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (PAD). NULIDADE POR IMPEDIMENTO DE SERVIDOR.

DIREITO ADMINISTRATIVO

Há nulidade em processo administrativo disciplinar desde a sua instauração, no caso em que o servidor que realizou a sindicância investigatória determinou, posteriormente, a abertura do processo disciplinar, designando os membros da comissão processante. A imparcialidade, o sigilo e a independência materializam os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, devendo nortear os trabalhos da comissão que dirige o procedimento administrativo, conforme dispõe o art. 150 da Lei n. 8.112/1990. O art. 18, II, da Lei n. 9.784/1999 prevê o impedimento para atuar em processo administrativo do servidor ou autoridade que dele tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante. A instauração do PAD envolve, ainda que em caráter preliminar, juízo de admissibilidade, em que é verificada a existência de indícios suficientes a demonstrar que ocorreu transgressão às regras de conduta funcional. Por isso, não se pode admitir que o servidor que realizou as investigações e exarou um juízo preliminar acerca da possível responsabilidade disciplinar do sindicado, considerando patentes a autoria e materialidade de infração administrativa, determine a instauração do processo administrativo e, em seguida, aprove o relatório final produzido. Precedente citado: MS 14.135-DF, DJe 15/9/2010. MS 15.107-DF, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 26/9/2012.

STJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (PAD). UTILIZAÇÃO DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA.

DIREITO ADMINISTRATIVO

É possível utilizar, em processo administrativo disciplinar, na qualidade de “prova emprestada”, a interceptação telefônica produzida em ação penal, desde que devidamente autorizada pelo juízo criminal e com observância às diretrizes da Lei n. 9.296/1996. Precedentes citados: MS 13.099-DF, DJe 22/3/2012; MS 15.823-DF, DJe 18/8/2011; MS 14.598-DF, DJe 11/10/2011; MS 15.786-DF, DJe 11/5/2011, e AgRg na APn 536-BA, DJ 9/10/2007. MS 14.140-DF, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 26/9/2012.

STJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (PAD). DEMISSÃO POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

DIREITO ADMINISTRATIVO

É possível a demissão de servidor por improbidade administrativa em processo administrativo disciplinar. A pena de demissão não é exclusividade do Judiciário, sendo dever indeclinável da Administração apurar e, eventualmente, punir os servidores que vierem a cometer ilícitos de natureza disciplinar, conforme o art. 143 da Lei n. 8.112/1990. Conforme o entendimento da Terceira Seção do STJ, em face da independência entre as esferas administrativas e penais, o fato de o ato demissório não defluir de condenação do servidor exarada em processo judicial não implica ofensa aos ditames da Lei n. 8.492/1992, nos casos em que a citada sanção disciplinar é aplicada como punição a ato que pode ser classificado como de improbidade administrativa, mas não está expressamente tipificado no citado diploma legal, devendo, nesses casos, preponderar a regra prevista na Lei n. 8.112/1990. Precedentes citados: MS 15.054-DF, DJe 12/19/2011, e MS 12.536-DF, DJe 26/9/2008. MS 14.140-DF, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 26/9/2012.

Fonte: STJ

DIREITO ADMINISTRATIVO. EXPULSÃO DE ESTRANGEIRO. FILHA E NETO BRASILEIROS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA CONVIVÊNCIA SOCIOAFETIVA E DA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA.

É necessária a efetiva comprovação, no momento da impetração, da dependência econômica e da convivência socioafetiva com a prole brasileira para manter no país o estrangeiro que tem filho brasileiro, mesmo que nascido posteriormente à condenação penal e ao decreto expulsório. A interpretação das excludentes de expulsão do art. 75, II, da Lei n. 6.815/1980 deve ser flexibilizada, visando atender o melhor interesse do menor a fim de tutelar a família, a criança e o adolescente. Entretanto, o acolhimento desse preceito não é absoluto, exigindo a efetiva comprovação da dependência econômica e da convivência socioafetiva com a prole brasileira, que não se evidencia com a simples juntada de fotos. Ademais, segundo informado pela autoridade impetrada, a filha residia com companheiro – não com a sua genitora – e não havia provas da dependência econômica do menor (neto) em relação à avó. Precedentes citados: AgRg no HC 115.603-DF, DJe 18/9/2009, e HC 98.735-DF, DJ 20/10/2008. HC 250.026-MS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 26/9/2012.

STJ. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ATO VINCULADO. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES.

DIREITO ADMINISTRATIVO

Há direito líquido e certo ao apostilamento no cargo público quando a Administração Pública impõe ao servidor empossado por força de decisão liminar a necessidade de desistência da ação judicial como condição para o apostilamento e, na sequência, indefere o pleito justamente em razão da falta de decisão judicial favorável ao agente. O ato administrativo de apostilamento é vinculado, não cabendo ao agente público indeferi-lo se satisfeitos os seus requisitos. O administrador está vinculado aos motivos postos como fundamento para a prática do ato administrativo, seja vinculado seja discricionário, configurando vício de legalidade – justificando o controle do Poder Judiciário – se forem inexistentes ou inverídicos, bem como se faltar adequação lógica entre as razões expostas e o resultado alcançado, em atenção à teoria dos motivos determinantes. Assim, um comportamento da Administração que gera legítima expectativa no servidor ou no jurisdicionado não pode ser depois utilizado exatamente para cassar esse direito, pois seria, no mínimo, prestigiar a torpeza, ofendendo, assim, aos princípios da confiança e da boa-fé objetiva, corolários do princípio da moralidade. MS 13.948-DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 26/9/2012.

STJ. É legal aplicação de pena mais grave que a sugerida pela comissão disciplinar quando motivada a discordância

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve pena de demissão a ex-servidor da Previdência Social, apesar de a comissão de processo disciplinar ter sugerido a aplicação de 90 dias de suspensão. Seguindo voto do relator, ministro Marco Aurélio Bellizze, a Seção reconheceu que a imposição da pena mais grave pelo ministro de estado foi fundamentada na existência de dolo por parte do ex-servidor e na gravidade da infração. 

O ex-servidor – à época, técnico do seguro social – foi apontado na Operação Xingu da Polícia Federal por envolvimento em irregularidades na concessão de benefícios previdenciários na agência de Altamira (PA). Foi constituída comissão disciplinar, que culminou em processo administrativo cujo relatório final concluiu pela responsabilidade do servidor, entre outros quatro. Para ele, a comissão sugeriu a pena se suspensão de 90 dias.

No entanto, parecer da Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência Social concluiu que seria aplicável ao servidor a pena de demissão, porque a conduta foi “valer-se do cargo para lograr proveito de outrem, em detrimento da dignidade da função pública”.

Inconformado, o ex-servidor impetrou mandado de segurança, alegando que a decisão que contrariou o relatório da comissão disciplinar e adotou o parecer da consultoria foi desproporcional e não razoável.

Discordância 
Ao analisar o caso, o ministro Bellizze constatou que o ministro de estado nada mais fez do que aplicar a previsão contida no artigo 168 da Lei 8.112/90, segundo o qual, “quando o relatório da comissão contrariar as provas dos autos, a autoridade julgadora poderá, motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrandá-la ou isentar o servidor de responsabilidade”.

O relator destacou precedentes do STJ no sentido de que, estando devidamente motivada a discordância, não constitui ilegalidade a aplicação de sanção mais grave do que aquela sugerida pela comissão processante. Bellizze concluiu que a pena de demissão foi corretamente aplicada, “não estando caracterizada a alegada violação aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade”.

Além disso, o ministro ponderou que, em mandado de segurança, não é possível verificar a eventual existência, ou não, de dolo nas ações praticadas pelo ex-servidor, uma vez que essas teses exigem discussão e análise de provas. Bellizze ainda ressalvou que nada impede que o ex-servidor ingresse com ação ordinária para tentar demonstrar, “com ampla dilação probatória”, a procedência da alegação de que os benefícios mencionados no processo disciplinar foram concedidos legalmente. Veja o relatório!

STJ. É legal aplicação de pena mais grave que a sugerida pela comissão disciplinar quando motivada a discordância

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve pena de demissão a ex-servidor da Previdência Social, apesar de a comissão de processo disciplinar ter sugerido a aplicação de 90 dias de suspensão. Seguindo voto do relator, ministro Marco Aurélio Bellizze, a Seção reconheceu que a imposição da pena mais grave pelo ministro de estado foi fundamentada na existência de dolo por parte do ex-servidor e na gravidade da infração.

O ex-servidor – à época, técnico do seguro social – foi apontado na Operação Xingu da Polícia Federal por envolvimento em irregularidades na concessão de benefícios previdenciários na agência de Altamira (PA). Foi constituída comissão disciplinar, que culminou em processo administrativo cujo relatório final concluiu pela responsabilidade do servidor, entre outros quatro. Para ele, a comissão sugeriu a pena se suspensão de 90 dias.

No entanto, parecer da Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência Social concluiu que seria aplicável ao servidor a pena de demissão, porque a conduta foi “valer-se do cargo para lograr proveito de outrem, em detrimento da dignidade da função pública”.

Inconformado, o ex-servidor impetrou mandado de segurança, alegando que a decisão que contrariou o relatório da comissão disciplinar e adotou o parecer da consultoria foi desproporcional e não razoável.

Discordância

Ao analisar o caso, o ministro Bellizze constatou que o ministro de estado nada mais fez do que aplicar a previsão contida no artigo 168 da Lei 8.112/90, segundo o qual, “quando o relatório da comissão contrariar as provas dos autos, a autoridade julgadora poderá, motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrandá-la ou isentar o servidor de responsabilidade”.

O relator destacou precedentes do STJ no sentido de que, estando devidamente motivada a discordância, não constitui ilegalidade a aplicação de sanção mais grave do que aquela sugerida pela comissão processante. Bellizze concluiu que a pena de demissão foi corretamente aplicada, “não estando caracterizada a alegada violação aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade”.

Além disso, o ministro ponderou que, em mandado de segurança, não é possível verificar a eventual existência, ou não, de dolo nas ações praticadas pelo ex-servidor, uma vez que essas teses exigem discussão e análise de provas. Bellizze ainda ressalvou que nada impede que o ex-servidor ingresse com ação ordinária para tentar demonstrar, “com ampla dilação probatória”, a procedência da alegação de que os benefícios mencionados no processo disciplinar foram concedidos legalmente.
Processos: MS 14856

Contribuição de: http://juridiconews.publicacoesonline.com.br/?p=18621

VERIFICA-SE A ESTABILIDADE NO SERVIÇO PÚBLICO, QUANTO AOS INTEGRANTES DO PAD, DECIDIU O STJ

O STJ decidiu que os integrantes do PAD devem ser estáveis no serviço público, não no cargo ocupado. Entendimento diverso teve o relator original do processo, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, o qual ficou vencido.

Veja a integra do informativo.

A legislação exige que os servidores designados para compor comissão de inquérito em processo administrativo disciplinar (PAD) tenham estabilidade no serviço público e não, necessariamente, nos cargos ocupados. O entendimento foi adotado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao negar mandado de segurança impetrado contra o ministro da Fazenda – que, com base na Portaria 255/11, demitiu servidor público do cargo de auditor fiscal da Receita Federal.

O mandado de segurança interposto no STJ pelo servidor alegou a nulidade do processo administrativo disciplinar (PAD) que resultou na pena de demissão, pois a comissão instituída para apurar suas supostas faltas disciplinares foi integrada por servidor não estável, o que, segundo ele, afronta o disposto no artigo 149 da Lei 8.112/90, que dispõe sobre a designação da comissão de inquérito. 

A Seção, por maioria, seguiu o entendimento do ministro Mauro Campbell Marques. Ele explicou que a estabilidade e o estágio probatório do servidor são institutos jurídicos distintos, pois aquela se refere ao serviço público e é adquirida pelo decurso do tempo, enquanto o estágio probatório é imposto ao servidor para aferição de sua aptidão vocacional e sua capacidade para determinado cargo. 

“Tanto é que o servidor não aprovado no estágio probatório para determinado cargo, se já tiver garantido a sua estabilidade para o serviço público, será reconduzido ao cargo anteriormente ocupado, consoante dispõe o parágrafo 2º do artigo 20 da Lei 8.112”, acrescentou o ministro. 

Imparcialidade

A exigência de estabilidade instituída pelo artigo 149 da Lei 8.112, segundo Campbell, “visa garantir a imparcialidade dos membros que compõem a comissão processante”. 

Para o ministro, o servidor não estava impedido de compor a comissão, pois fora aprovado em concurso público para o cargo de técnico do Tesouro Nacional, tendo entrado em exercício em maio de 1991 e adquirido estabilidade em maio de 1993, já que na época a legislação estabelecia o prazo de dois anos para a aquisição da estabilidade funcional. Em dezembro de 2001, aprovado em outro concurso, o servidor foi nomeado para o cargo de auditor fiscal da Receita Federal, entrando em exercício em janeiro de 2002. 

“Indicado em março de 2012 para, na condição de membro vogal, integrar a comissão de inquérito incumbida de apurar as irregularidades atribuídas ao impetrante, o servidor já havia adquirido a estabilidade para o serviço público federal, tendo cumprido o requisito imposto pelo artigo 149 da Lei 8.112, porém ainda se encontrava em estágio probatório para o cargo de auditor fiscal”, finalizou. 

Voto vencido

O relator original do processo, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, ficou vencido. Em seu voto, o ministro concedia a segurança para anular a pena de demissão aplicada ao servidor e determinar sua reintegração no cargo de auditor fiscal. 

Segundo ele, não se mostra razoável que a administração designe servidor não estável no cargo para integrar comissão de PAD, gerando o risco de não ser reconhecida a suficiência da estabilidade no serviço público, capaz de atrapalhar o trabalho técnico da comissão processante.

“Está evidenciado que a administração dispunha de servidor com a garantia da estabilidade para integrar a comissão, tanto que substituiu prontamente o que não dispunha dessa garantia”, completou. 

STJ. Transportadora que contratou veículo em mau estado de conservação responde solidariamente por acidente

Responde civilmente por culpa in eligendo (decorrente de má escolha) a transportadora, dona de reboque, que contrata autônomo para transporte de cargas, em rodovias movimentadas, por meio de cavalo mecânico inadequadamente conservado e conduzido pelo seu preposto. Ao permitir a circulação desse veículo, a contratante deixa de observar o dever genérico de cuidado objetivo de não lesar o próximo. O entendimento é da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

O acidente, ocorrido em 1995, causou a morte do motorista e de uma menor de 15 anos, transportada como carona. Segundo o laudo pericial, duas hipóteses teriam causado o acidente: falha mecânica no sistema de freios ou ruptura no chassi por oxidação, submetido à pressão ao efetuar curva após longo trecho de pista sinuosa em declive. O veículo capotou na rodovia entre Diamantina e Couto Magalhães (MG).

A ação de indenização foi ajuizada pela mãe da menor contra o proprietário do cavalo mecânico e a transportadora, dona do reboque acoplado ao automóvel. As instâncias ordinárias condenaram os réus a arcar solidariamente com a indenização, majorada pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) para 200 salários mínimos, acrescidos dos danos materiais pelas despesas com o funeral.

Contrato complexo

A transportadora contratou o dono do cavalo mecânico para realização de frete. O proprietário do cavalo mecânico, por sua vez, alugou o reboque da própria transportadora, visando cumprir um contrato de entrega de cargas celebrado entre a transportadora e outra empresa.

Para o relator, ministro Villas Bôas Cueva, existe estreito relacionamento comercial entre as partes envolvidas no processo: transportadora e autônomo.

A transportadora alegou que não era responsável, por não ter participado do acidente. Afirmou nunca ter sido dona do veículo automotor e que seu reboque, desprovido de força motriz, jamais poderia ter causado o acidente. Além disso, o motorista era preposto do contratado, autônomo que trabalhava para várias empresas, por conta e riscos próprios. Ao final, sustentou não haver vínculo de subordinação com o condutor.

Por sua vez, o proprietário do cavalo mecânico alegou que não agiu diretamente para a realização do evento danoso. Disse que não poderia ser responsabilizado por culpa in eligendo por ato de terceiro, no caso o motorista do cavalo mecânico, e que o fato de o veículo estar registrado em seu nome não seria suficiente para lhe imputar a responsabilidade civil.

Conjunto único

O ministro Villas Bôas Cueva afirmou que, conforme dispôs a sentença, apesar de o reboque não possuir força motriz própria, tanto a sua finalidade quanto a do cavalo mecânico só são alcançadas com o funcionamento conjunto de ambos. Desse modo, não seria plausível a análise isolada desses dois elementos.

Segundo o relator, o reboque estava sendo usado em favor de interesse comercial da transportadora responsabilizada. Assim, o pessoal usado, por sua determinação, para o cumprimento do contrato, deve ser considerado extensão de sua própria pessoa.

Dever de cuidado

“Há culpa in eligendo da transportadora que contrata transportador autônomo, dono de automóvel inadequadamente conservado, cujas deficiências foram detectadas no sistema de freios (falha mecânica) e em ruptura de chassi com a presença de rachadura e oxidação”, afirmou o relator.

Para o ministro, a empresa, “ao permitir a circulação desse veículo, que, inclusive, tracionava reboque da sua propriedade (alugado para o cumprimento do transporte de cargas em rodovias movimentadas), não observou o dever de cuidado objetivo de não lesar o próximo (neminem laedere)”.

Tal dever, segundo o relator, corresponde à diligência exigível do agente que deve ser observada em todas as condutas capazes de provocar dano a terceiros, em especial, quando extrai proveito econômico da atividade arriscada desenvolvida rotineiramente.

O ministro também ressaltou que o caso não se equiparava a precedentes do STJ que afastam a responsabilidade do proprietário do reboque no caso de acidentes.

É que, no caso desses paradigmas, não havia vínculo de preposição ou subordinação entre os partícipes do evento.

No caso julgado, ao contrário, ficou expressamente consignado pelas instâncias ordinárias que o reboque estava sendo utilizado em prol do interesse comercial da própria transportadora que se fazia “substituir nas múltiplas funções” e “precisamente porque seu pessoal”, no caso o proprietário do cavalo mecânico, “se considera extensão da pessoa ou órgão principal”.

Subordinação

O recurso do proprietário do cavalo mecânico também foi rejeitado. Para o ministro, o dono do veículo efetivamente empregava o motorista, que no momento do acidente se encontrava trabalhando, no exercício de sua função habitual.

A relação de preposição, que se caracteriza pela subordinação hierárquica, implica a responsabilidade indireta, conforme previsto no artigo 1.521, inciso III, do Código Civil de 1916 e na Súmula 341 do Supremo Tribunal Federal (“é presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto”).

“Como regra geral, a responsabilidade limita-se à pessoa cuja conduta contribuiu direta e imediatamente para o dano. Contudo, nosso ordenamento admite que a responsabilidade ultrapasse o autor material do ato para atingir outro indiretamente envolvido, desde que existente um vínculo jurídico, que se extrai do dever de guarda, vigilância e cuidado objetivo”, concluiu o relator.

Processos: REsp 453882

Fonte: http://juridiconews.assejeparintimacoes.com.br/?p=18561

A aplicação da modalidade de licitação pregão na contratação

Analisa-se a modalidade de licitação denominada pregão, a partir da sua origem e inserção no ordenamento jurídico pátrio, com ênfase na sua aplicação prática por parte do administrador público.

Resumo: O processo licitatório brasileiro sempre foi dotado de muita burocracia, no qual procedimentos obscuros facilitavam as fraudes e acarretavam gasto exagerado por parte do Estado. Ao contrário do que se pensa, a dificuldade que encontrava a Administração Pública não era na contratação de bens ou serviços de grande vulto e complexidade, mas sim de bens e serviços usuais do dia a dia de qualquer órgão, como papel, caneta, gasolina, manutenção de veículos, etc. Foi com o escopo de sanar essa questão que atrasava o bom andamento da Administração Pública que foi criada, inicialmente no âmbito da Anatel, em 1997, a modalidade de licitação denominada pregão, cujo objetivo era a contratação de bens e serviços comuns, tornando o processo licitatório muito mais ágil e econômico. Posteriormente, em 2002, foi editada a Lei Federal 10.520, instituindo o pregão a todos os entes da federação, tornando obrigatória a utilização desta modalidade quando o objeto da contratação for caracterizado como bem ou serviço comum. Assim sendo, por meio de pesquisa legal, doutrinária e jurisprudencial, neste trabalho são apresentadas as hipóteses de cabimento do pregão, tendo em vista a abrangência do significado de bem e serviço comum, observando assim os pontos polêmicos das hipóteses de sua aplicação.

Palavras-chave: Licitação. Bens e serviços comuns. Modalidade pregão.

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   1 INTRODUÇÃO

O presente artigo tem por objeto o estudo da modalidade de licitação denominada pregão, a partir da sua origem e inserção no ordenamento jurídico pátrio, com ênfase na sua aplicação prática por parte do administrador público.

Com a abertura democrática em 1985 e a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88), o Brasil passou a ser guiado por novos padrões institucionais e administrativos, deixando de ser a Administração Pública um ente obscuro e inacessível, para ter o objetivo de ser um órgão transparente e eficaz.

  A Administração Pública, antes um órgão sem controle e sem um norte a seguir, passou então a ser guiada por princípios que a levam no caminho da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, em conformidade com o novo paradigma de um Estado Constitucional e Democrático de Direito.

Estes princípios que regem a Administração Pública estão previstos no caput do artigo 37 da CRFB/88 e, neste mesmo artigo, o inciso XXI traz o instituto da licitação pública, que é a forma com a qual o Estado deve contratar obras, serviços, compras e alienações.

O objetivo das licitações públicas é fazer com que o processo de contratação de obras, serviços, compras e alienações seja o mais democrático e justo possível, fazendo com que o Estado gaste seu dinheiro da melhor maneira possível para a Administração Pública.

Assim, o problema analisado na presente pesquisa, refere-se à possibilidade de aplicação da modalidade de licitação denominada pregão para a contratação de bens e serviços para a Administração Pública.

Diante do contexto e do problema apresentado, o objetivo geral da pesquisa é analisar a possibilidade de utilização do pregão para a aquisição de bens e serviços comuns para a Administração Pública, avaliando aspectos legais, doutrinários e jurisprudenciais.

Os seus objetivos específicos são: identificar os aspectos históricos, o conceito, as características e os princípios referentes às licitações e contratos administrativos; descrever o pregão dentre as modalidades de licitação, abordando o seu histórico, conceito, princípios, espécies e características específicas; analisar a possibilidade de adoção da modalidade de licitação denominada pregão para a contratação de bens e serviços para a Administração Pública levando em consideração os aspectos legais, doutrinários e jurisprudenciais.

Para tanto, no capítulo 2, é identificada e analisada a modalidade de licitação pregão como um todo. Inicialmente, investigam-se os aspectos históricos do pregão no Brasil, o seu conceito e os princípios que o norteiam. Logo após, analisam-se as características específicas do pregão, bem como as suas espécies existentes no nosso ordenamento jurídico. 

Já o capítulo 3 trata da aplicação da modalidade de licitação pregão. Procura-se identificar o conceito e a caracterização do que seriam bens e serviços comuns, tendo em consideração que esta modalidade foi instituída especificamente com tal finalidade. Analisa-se a adoção da modalidade pregão para a aquisição de bens e contratação de serviços de informática, como também para a contratação de serviços de engenharia, considerando aspectos legais, doutrinários e jurisprudenciais. 

O presente estudo se encerra com a conclusão, na qual são expostas as questões consideradas relevantes, seguidos do incentivo ao prosseguimento dos estudos acerca da aplicação da modalidade de licitação pregão, a partir da análise de aspectos legais, doutrinários e jurisprudenciais.

O método de abordagem utilizado no presente estudo será o dedutivo, utilizando-se de pesquisa bibliográfica, bem como artigos jurídicos disponíveis na internet, no intento de aprofundar os estudos acerca da modalidade de licitação pregão.

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2 DO PREGÃO

2.1 ASPECTOS HISTÓRICOS DO PREGÃO NO BRASIL

O advento da modalidade de licitação pregão no Brasil se deu em 1997, através da Lei Federal n° 9.472, chamada de Lei Geral das Telecomunicações – LGT, que criou a Agência Nacional de Telecomunicações, conferindo-lhe um regime próprio de contratações (GASPARINI, 2009).

A Lei 9.472 de 16 de julho de 1997, ao regulamentar as contratações da ANATEL, dispôs:

Art. 54. A contratação de obras e serviços de engenharia civil está sujeita ao procedimento das licitações previsto em lei geral para a Administração Pública.

Parágrafo único. Para os casos não previstos no caput, a Agência poderá utilizar procedimentos próprios de contratação, nas modalidades de consulta e pregão.

[...]

Art. 56. A disputa pelo fornecimento de bens e serviços comuns poderá ser feita em licitação na modalidade de pregão, restrita aos previamente cadastrados, que serão chamados a formular lances em sessão pública. (BRASIL, 2012f).

Assim, a Lei Geral das Telecomunicações foi a primeira norma, dentro do ordenamento jurídico brasileiro, a trazer em seu bojo a previsão legal para que a Administração Pública contrate bens e serviços através da modalidade de licitação pregão, surgindo em uma ocasião histórica brasileira, pois o Estado, por meio de medidas legislativas, exercia o controle das estatais privatizadas (MONTEIRO, 2010).

No ano de 2000, o pregão foi estendido a outras agências reguladoras através da Lei Federal n° 9.986, que dispunha sobre a gestão de recursos humanos nas agências reguladoras, bem como a autorização para a utilização da modalidade pregão para a aquisição de bens e serviços comuns, conforme expresso em seu artigo 37:

Art. 37. A aquisição de bens e a contratação de serviços pelas Agências Reguladoras poderá se dar nas modalidades de consulta e pregão, observado o disposto nos arts. 55 a 58 da Lei nº 9.472, de 1997, e nos termos de regulamento próprio. (BRASIL, 2012g).

A respeito da eficiência desta nova modalidade de licitação, Monteiro (2010, p. 36) expõe a seguinte ideia:

A experiência da ANATEL foi decisiva pra que o modelo fosse estendido para além de seus domínios. A aquisição de bens e serviços comuns por este órgão via pregão mostrou, por meio de suas estatísticas: (a) maior rapidez, transparência e agilidade no procedimento de escolha do parceiro privado; (b) contratos celebrados com preços mais compatíveis com os do mercado, se comprados com as contrações tradicionalmente feitas com fundamento no art. 24, IV, da Lei 8.666/1993, pois o pregão passou a ser uma alternativa para aqueles casos onde a falta de tempo para concluir um processo licitatório tradicional tinha como única solução a contratação direta.

A eficiência da contratação de bens e serviços comuns pelas agências reguladoras através da modalidade de licitação pregão, fez com que surgisse a Medida Provisória n° 2.026 de 28 de agosto de 2000, estendendo o procedimento do pregão aos demais órgãos da Administração Pública (GASPARINI, 2009). 

Os artigos 1° e 2° da Medida Provisória 2.026 de 2000 expressam a seguinte redação:

Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, a União poderá adotar licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Medida Provisória.

[...]

Art. 2º Pregão é a modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns, promovida exclusivamente no âmbito da União, qualquer que seja o valor estimado da contratação, em que a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública (BRASIL, 2011d).

Como se vê, a Medida Provisória n° 2.026 de 2000 estipulou a utilização da modalidade pregão para os demais entes da Administração Púbica, porém, restringiu-a somente ao âmbito da União, não contemplando os Estados, Municípios e Distrito Federal. Durante a vigência da MP 2.026/00, várias reedições foram feitas, além da edição do Decreto Federal 3.555 de 2000, que regulamentou a modalidade presencial do pregão, e o Decreto Federal 3.697 de 2000, que regulamentou o pregão por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação, o chamado pregão eletrônico.

Após dois anos de debates e precariedade em torno da sua inconstitucionalidade e abrangência, a MP 2.026/00 foi transformada na Lei Federal 10.526 de 2002 pelo Congresso Nacional, estendendo a aplicabilidade do pregão a todos os entes da federação, dando legitimidade e constitucionalidade para esta modalidade que hoje é a mais usada entre todos os órgãos da Administração Pública. 

A Lei 8.666/93, de modo geral, não conseguiu dar a devida eficiência ao procedimento de contratação por parte da Administração Pública. O alvo da ineficiência, por incrível que pareça, estava nas contratações de menor vulto, em que a burocracia estatal emperrava o processo licitatório. Para suprir tal necessidade, em 2002 foi editada a Lei Federal 10.520, instituindo a modalidade de licitação pregão, com procedimentos próprios, visando abreviar o processo de contratação de bens e serviços comuns pela Administração Pública (CARVALHO FILHO, 2005).

O artigo 1° da Lei 10.520 de 2002 traz a seguinte redação:

Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.

Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado (BRASIL, 2011c).

Desta forma, a Lei Federal 10.520/02 trouxe uma inovação para a Administração Pública no que diz respeito aos procedimentos de contratação de bens e serviços, sendo o pregão a modalidade mais utilizada em todas as esferas do Estado. A desburocratização do procedimento licitatório através do pregão, em observância aos princípios que norteiam a Administração Pública, faz com que o Estado seja mais eficiente na prestação dos serviços ao administrado.

2.2 CARACTERÍSTICAS ESPECÍFICAS DO PREGÃO

2.2.1 Do Pregoeiro

A Lei Federal 10.520/02 trouxe uma inovação, criando a figura do pregoeiro e da equipe de apoio. Diferente das outras modalidades previstas pela Lei Federal 8.666/93, em que a responsabilidade pelo procedimento é de uma equipe de servidores que fazem parte da comissão de licitação, na modalidade pregão, o pregoeiro é o único responsável da Administração, escolhido dentre os servidores do órgão em que será feito o procedimento licitatório. A equipe de apoio não possui poder decisório, somente servindo para auxiliar o pregoeiro (MONTEIRO, 2010).

O inciso IV do artigo 3° da Lei Federal 10.520/02 prevê as atribuições do pregoeiro, trazendo a seguinte redação:

Art. 3º [...]

IV - a autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuição inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a análise de sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor (BRASIL, 2011c).   

Foi dada ao pregoeiro a responsabilidade de tomar decisões ágeis e firmes ao longo do certame. Por ser uma modalidade dinâmica, o pregoeiro tem a obrigação de conhecer o mercado fornecedor e ter as informações necessárias dos custos envolvidos na contratação (MONTEIRO, 2010).

2.2.2 Critério de Julgamento

Em regra geral, as licitações que visam à contratação de obras, serviços, compras, locações e fornecimento adotarão como o critério de julgamento do tipo “menor preço”, sendo os tipos “melhor técnica” e “técnica e preço” utilizados somente para serviços predominantemente intelectuais (ALEXADRINO, 2008).

No caso específico da modalidade de licitação pregão, a lei permitirá somente a adoção do tipo menor preço, conforme o inciso X do artigo 4° da Lei Federal 10.520/02, que traz o seguinte texto:

Art. 4°[...]

X - para julgamento e classificação das propostas, será adotado o critério de menor preço, observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e parâmetros mínimos de desempenho e qualidade definidos no edita (BRASIL, 2011c).

Observa-se que o tipo de licitação menor preço é a essência da modalidade pregão, uma vez que o objetivo do certame licitatório desta modalidade é a escolha da proposta mais vantajosa, ou seja, o menor valor ofertado e o atendimento dos critérios objetivos. Desta forma, esta seria supostamente a proposta mais vantajosa para a Administração. 

2.2.3 Fases do Pregão

O pregão, como em todas as outras modalidades de licitação, é realizado em duas fases, sendo a primeira a fase preparatória ou interna e a segunda a fase licitatória ou externa.

A fase preparatória é a etapa preliminar do procedimento do pregão, que como diz o próprio nome, irá preparar o processo licitatório. O administrador público, observando a oportunidade e a conveniência administrativa, delibera o objeto a ser contratado, justificando o ato. O artigo 3° da Lei Federal 10.520/02 disciplina a fase preparatória trazendo o seguinte texto:

Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte:

I - a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento;

II - a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição;

III - dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições referidas no inciso I deste artigo e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade promotora da licitação, dos bens ou serviços a serem licitados; e IV - a autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuição inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a análise de sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor.

§ 1º A equipe de apoio deverá ser integrada em sua maioria por servidores ocupantes de cargo efetivo ou emprego da administração, preferencialmente pertencentes ao quadro permanente do órgão ou entidade promotora do evento.

§ 2º No âmbito do Ministério da Defesa, as funções de pregoeiro e de membro da equipe de apoio poderão ser desempenhadas por militares (BRASIL, 2011c).

Após a definição do objeto e das condições de habilitação, serão definidas as cláusulas contratuais, no qual serão estipulados os prazos de fornecimento, as especificações técnicas, o prazo de validade das propostas, as condições de pagamento e a forma de execução do contrato. Finalizando a fase interna, a autoridade competente indicará o pregoeiro e a equipe de apoio que atuarão no procedimento (TOLOSA FILHO, 2010).

 Encerrada a fase preparatória, inicia-se a fase licitatória após a publicação do edital, concentrando os atos de disputa e escolha da proposta vencedora. A fase licitatória é resumida em seis etapas, quais sejam: fase inicial, que é o momento em que é feita a verificação da admissibilidade; fase de julgamento, na qual se faz a escolha da melhor proposta; fase de habilitação, que é o momento para a análise das condições pessoais para a celebração do contrato; fase de recursos, sendo esta concentrada ao final da sessão pública; fase de adjudicação, que encerra o trabalho de escolha do licitante com aptidão para a contratação; fase de homologação, que é a última etapa e envolve a análise de todo o ocorrido pela autoridade superior, e posterior segue-se para a assinatura do contrato (MONTEIRO, 2010).

Sendo assim, observa-se que na modalidade de licitação pregão há uma peculiaridade importante diferenciando-a das demais modalidades, que é a inversão das suas fases procedimentais. Em regra, os concorrentes primeiro são habilitados, para posterior acontecer o julgamento das propostas. Já no pregão, de início se faz o julgamento das propostas, para após serem avaliadas as condições do vencedor do certame, deste modo procedendo na celebração do contrato. 

3 A ADOÇÃO DA MODALIDADE DE LICITAÇÃO DENOMINADA PREGÃO PARA A CONTRATAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS PARA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: ASPECTOS LEGAIS, DOUTRINÁRIOS E JURISPRUDENCIAIS

3.1 A OBRIGATORIEDADE DA UTILIZAÇÃO NA MODALIDADE PREGÃO

O caput do artigo 1° da Lei 10.520/02 (BRASIL, 2011c) versa que: “para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei”. A expressão “poderá”, utilizado neste dispositivo, nos leva ao entendimento de que é facultada a utilização da modalidade de licitação pregão, mesmo quando o objeto a ser licitado é um bem ou serviço comum (GASPARINI, 2009).

Assim, ao dar início a um certame que tenha por objetivo a aquisição de bens e serviços comuns, ou seja, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos em edital, o administrador público poderá optar pela modalidade de licitação pregão, ou qualquer outra disposta na Lei 8.666/93. Porém, a interpretação de uma norma jurídica não deve limitar-se somente ao significado gramatical dos vocábulos empregados, mas, sobretudo, à sua finalidade, sendo conhecido esse procedimento como interpretação teleológica. Ao utilizarmos a interpretação teleológica, a conclusão então simplista adotada terá outra dimensão (TOLOSA FILHO, 2010). 

A razão da implantação do pregão no Brasil foi a celeridade dos procedimentos licitatórios para a contratação de bens e serviços comuns, aliada à possibilidade de disputa de preços através de lances verbais, com a consequente redução de custos. Alcançar esses objetivos era viável, mas não concreto no momento da implantação do pregão, razão pela qual o legislador cautelosamente optou por utilizar a expressão “poderá ser adotada a modalidade de pregão”. O seu sucesso e o seu uso frequente por parte do administrador, fez com que a interpretação teleológica e sistemática do caput artigo 1° da Lei 10.520/02, o tornasse modalidade de licitação obrigatória para a aquisição de bens e serviços comuns (TOLOSA FILHO, 2010).

Nesse entendimento, Monteiro (2010, p. 197) discorre acerca da opção de escolha do agente público em relação à modalidade pregão:

[...] o agente público não pode escolher livremente entre as diversas modalidades licitatórias quando o objeto licitado puder estar contido no conceito de bem e serviços comum. Na dúvida, como se trata de conceito fluido, o agente deve justificar a não-inclusão do especifico objeto licitado, para poder fazer uso de outro procedimento licitatório.

[...] Isto tudo porque a modalidade de pregão tem um núcleo específico de aplicabilidade: trata-se de bem e serviço comum adaptável à sua estrutura procedimental. Certamente, se o procedimento do pregão não for o mais adequado para o atendimento do melhor negócio para a Administração, então não se tratará de bem e serviço comum para os fins da Lei 10.520.

Entendimento contrário adota Niebhur (2012a), que afirma ser facultativa a utilização da modalidade pregão:

[...] de acordo com a sistemática da Lei nº 10.520/02, mais precisamente do caput do seu art. 1º e do § 1º do seu art. 2º, a adoção do pregão é facultativa, bem como o é a adoção do pregão eletrônico. Quer dizer que o legislador prescreve aos agentes administrativos, se o objeto da licitação for qualificado como bem ou serviço comum, a faculdade de adotarem a modalidade pregão ou as tradicionais, previstas na Lei nº 8.666/93.

Porém, o entendimento da discricionariedade acerca da utilização ou não do pregão quando o objeto for bem ou serviço comum, parece-nos equivocado, pois no Direito Público generaliza-se a definição peremptória dessa expressão e o “poderá” torna-se “deverá” (GASPARINI, 2009).

Apesar da dupla interpretação que ocasiona a expressão “poderá” prevista no caput do artigo 1° da Lei 10.520/02, o Decreto Regulamentar 3.555/00 já nos traz, em seu artigo 3°, a ideia de obrigatoriedade, conforme versa a seguinte redação:

Art. 3º Os contratos celebrados pela União, para a aquisição de bens e serviços comuns, serão precedidos, prioritariamente, de licitação pública na modalidade de pregão, que se destina a garantir, por meio de disputa justa entre os interessados, a compra mais econômica, segura e eficiente (BRASIL, 2011c).

Sobre o artigo 3° do Decreto 3.555/00, Gasparini (2009, p. 29), faz o seguinte comentário:

O Decreto Federal n° 3.555, de 2000, também induz essa obrigatoriedade, pois seu art. 3° prescreve que os contratos celebrados pela União, para a aquisição de bens e contratação de serviços comuns, serão precedidos, prioritariamente, de licitação na modalidade pregão. Assim, se é prioritário, a ele deve ser dada a preferência, a prioridade.

O termo “prioritariamente” previsto no artigo 3° do Decreto 3.555/00 definiu que todas as contratações de bens e serviços comuns celebrados pelos órgãos da Administração Pública Federal, deveriam, preferencialmente, ser precedidas de pregão. Porém, ainda assim, verificou-se nos anos posteriores a edição do Decreto, uma grande incidência de convite e tomada de preços para bens e serviços comuns, sem justificativas plausíveis. Nesse passo, viu-se o Governo Federal diante da inadiável necessidade de redução dessa discricionariedade do administrador (BITTENCOURT, 2010).

Para encerrar as possíveis interpretações legais acerca da obrigatoriedade da utilização do pregão, foi editado em 2005 o Decreto Federal n° 5.450, prevendo expressamente a obrigatoriedade da utilização do pregão para a aquisição de bens e serviços comuns. O artigo 4° do referido de Decreto traz o seguinte texto:

Art. 4º Nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica.

§ 1º O pregão deve ser utilizado na forma eletrônica, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente (BRASIL, 2012c).

Como se vê, o artigo 4° do Decreto 5.450/05 deixa claro que nas licitações para a aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória a modalidade pregão, não deixando margem para qualquer tipo de interpretação. Ademais, o referido artigo ainda da preferência para a modalidade eletrônica do pregão, tendo o administrador, nos casos de inviabilidade, que fazer a devida justificativa.

O Tribunal de Contas da União tem trazido o entendimento de que é compulsória a utilização da modalidade pregão, quando o objeto a ser contratado for um bem ou serviço comum, conforme dispõe o Acórdão n° 1.395/05:

Representação formulada por licitante. Hospital dos Servidores do Estado - HSE/RJ. Possíveis irregularidades na contratação de serviços de remoção de pacientes em ambulância. Rescisão dos contratos então mantidos com a representante sem assegurar o contraditório e a ampla defesa. Não adoção de providências com tempo hábil para celebrar novos contratos antes do vencimento do prazo das contratações emergenciais. Prorrogação de contratos por emergência ao arrepio da vedação contida no art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993. Realização de tomada de preços quando o custo da contratação inicial acrescido das prorrogações previstas no edital requeria a realização de concorrência. Inobservância ao princípio da publicidade pela falta de publicação do aviso da licitação em jornal de grande circulação. Conhecimento. Procedência. Audiência dos responsáveis. Determinações. Apensamento às contas para exame em conjunto. Ciência à interessada.

Trata-se de Representação formulada pela licitante Toesa Service Ltda. acerca de possíveis irregularidades na contratação pelo Hospital dos Servidores do Estado - HSE/RJ de serviços de remoção de pacientes em ambulância.

[...] Em razão do ofício do HSE/GABDIR/MS n° 28/2004, de 10 de agosto de 2004, foi solicitado esclarecimento quanto à afirmação de ter sido ‘adotada a modalidade incorreta para a obtenção do objeto’. Posteriormente à emissão do parecer foi afirmado que poderia ter sido adotada a modalidade de pregão e que a contratação não deverá ultrapassar a vinte e quatro meses.

[...] 12.Também deverá ser determinado ao HSE/RJ que passe a adotar licitação na modalidade denominada pregão para a aquisição de bens e serviços comuns, em conformidade com o que dispõe a Lei nº 10.520/2002, regulamentada pelos Decretos nºs 3.555/2000 e 5.450/2005.

[...] 9.4.2. passe a utilizar licitação na modalidade denominada pregão para a aquisição de bens e serviços comuns, em conformidade com o que dispõe a Lei nº 10.520/2002, regulamentada pelos Decretos nºs 3.555/2000 e 5.450/2005;

TCU, Acórdão n° 1.395/2005, 2° Câmara, Rel. Lincoln Magalhães da Rocha (BRASIL, 2012l).

Dessa forma, o entendimento do Tribunal de Contas da União vai ao encontro ao entendimento doutrinário, em quem a interpretação da Lei 10.520/02 e seus respectivos Decretos Regulamentares 3.555/00 e 3.450/05, são no sentido de obrigar, no âmbito do Poder Executivo Federal, a utilização do pregão quando o objeto da contratação for um bem ou serviço comum.

O artigo 4° do referido Decreto é textual no sentindo de determinar a obrigatoriedade da utilização da modalidade pregão para a aquisição de bens e serviços comuns, sendo preferencial a sua utilização na forma eletrônica. Portanto, somente quando houver um motivo devidamente justificável para a não utilização do pregão eletrônico, a Administração Pública terá legitimidade para utilizar-se da modalidade presencial do pregão, e se este não o for possível também, será utilizada qualquer outra prevista na Lei 8.666/93 (GASPARINI, 2009).

Diante da eficiência comprovada do pregão frente às outras modalidades, o legislador então acabou com a discricionariedade do gestor público em optar pela modalidade que lhe achasse mais conveniente, diminuindo assim as possíveis fraudes que acometem essa área da Administração Pública.

3.2 A UTILIZAÇÃO DA MOLIDADE PREGÃO PARA A CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE ENGENHARIA: ASPECTOS LEGAIS, DOUTRINARIOS E JURISPRUDENCIAIS

3.2.1 Aspectos Legais e Doutrinários

A modalidade de licitação pregão é voltada apenas para a aquisição de bens e serviços comuns, que são aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais do mercado. Apesar da clareza dos termos legais, há situações que serão induvidosas acerca do cabimento ou não da modalidade pregão. Há, no entanto, uma zona de obscuridade na aplicação desta modalidade, no que diz respeito à contratação de obras e serviços de engenharia (MURTA, 2011).

 A Lei Federal 9.472/97, que é a Lei Geral das Telecomunicações, foi a precursora da modalidade de licitação pregão, já dispondo sobre a vedação da contratação de obras e serviços de engenharia, trazendo o seu artigo 54 a seguinte redação:

Art. 54. A contratação de obras e serviços de engenharia civil está sujeita ao procedimento das licitações previsto em lei geral para a Administração Pública.

Parágrafo único. Para os casos não previstos no caput, a Agência poderá utilizar procedimentos próprios de contratação, nas modalidades de consulta e pregão. (BRASIL, 2012f)

Portanto, no âmbito da ANATEL, como dispõe a Lei Geral de Telecomunicações, fica vedado utilização da modalidade de licitação pregão para contratação de obras e serviços de engenharia, sendo permitida somente as modalidades previstas na Lei Federal 8.666/93. 

Já o artigo 5° do Decreto Federal 3.555/00 reza que  “a licitação na modalidade de pregão não se aplica às contratações de obras e serviços de engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em geral, que serão regidas pela legislação geral da Administração” (BRASIL, 2012a).

Interpretando a letra da lei de forma literal, no que se refere ao artigo 5° do Decreto Federal 3.555/00, não restam dúvidas que o pregão não se aplica à contratação de obras e serviços de engenharia, porém a questão em análise merece uma apreciação mais aprofundada.

Primeiramente cabe salientar que o Decreto Federal 3.555/00 somente se aplica no âmbito do Executivo Federal, conforme expressa o seu artigo 1°, expondo que “fica aprovado, na forma dos anexos I e II a este Decreto, o regulamento para a modalidade de licitação denominada pregão, para a aquisição de bens e serviços comuns, no âmbito da União” (BRASIL, 2012a). 

Desse modo, cairia por terra o fundamento de que o pregão não se aplica para obras e serviços de engenharia perante os Estados, Municípios e Distrito Federal, aplicando-se tal proibição somente, em tese, ao Executivo Federal. Acontece que até mesmo para o Executivo Federal o argumento da proibição do Decreto não seria cabível, uma vez que este excede ao poder regulamentar a Lei 10.520/02, que por sua vez, não traz nenhuma vedação expressa, no que se refere à utilização do pregão para obras e serviços de engenharia (COPOLA, 2011).

No que concerne à proibição do Decreto n° 3.555/00, Copola (2011) traz o seguinte entendimento:

O que exclui as obras e serviços de engenharia é o Decreto Federal nº 3.555/00. Daí a questão é que Decreto não reúne força para criar proibição não necessariamente pressuposta em lei, haja vista a incidência restrita da competência regulamentar, sempre abaixo da lei, com o propósito específico de regrar-lhe a execução e a concretização. Por isso, é imperativo admitir a utilização de pregão para outras obras ou serviços de engenharia afora os de manutenção predial, desde que de natureza comum, independentemente do artigo 5º do Decreto Federal 3.555/00.

Se as obras e os serviços de engenharia nunca pudessem ser enquadrados como comuns, tal vedação deveria constar no texto da Lei Federal 10.520/02, e nunca no Decreto 3.555/00 sob pena de subverter a ordem no ordenamento jurídico. A rigor, nenhuma das vedações trazidas acerca da contratação de obras e serviços de engenharia pelo Decreto pode ser considerada vigente no ordenamento jurídico (MONTEIRO REIS, 2012).

Portanto, percebe-se que a proibição da utilização da modalidade de licitação pregão para a contratação de obras e serviços de engenharia não encontra respaldo legal, uma vez que a única disposição em contrário encontra-se em um Decreto regulamentar, que por si só não possui força suficiente para fazer tal proibição.

3.2.2 Aspectos Jurisprudenciais

O conflito acerca da inconsistência dos Decretos regulamentares do pregão fez com que a Administração Pública muitas vezes dependesse da jurisprudência para poder utilizar-se da modalidade de licitação pregão para a contratação de obras e serviços de engenharia.

3.3.2.1 Decisões dos Tribunais de Contas dos Estados e Municípios

Os Tribunais de Contas Estaduais e Municipais vem acolhendo, em regra, as decisões prolatadas pelo Tribunal de Contas da União, no sentido de permitir a contratação de obras e serviços de engenharia através da modalidade de licitação pregão, quando estes fossem enquadrados como comuns. Estas decisões embasam-se também na inexistência de uma vedação legal, uma vez que a única disposição em contrário seria a do artigo 5° do Decreto Federal 3.555/00, que, por si só, não possui competência para dispor tal vedação.

Nesta esteira, o Tribunal de Contas do Município de São Paulo exarou a seguinte decisão:

DENÚNCIA. MPESP. CREA. Irregularidades nos procedimentos de contratação referentes à utilização da modalidade Pregão nas licitações de obras e serviços de engenharia. Administração Pública Indireta Municipal. Art. 5º, Dec. 3.555/00, art. 84, IV, CF e Lei 10.520/02. Aplicação no âmbito da União. Ausência de restrição legal no Município, se caracterizado como comum o serviço de engenharia. Art. 16, Lei 13.278/02, Dec. 46.662/05 e Dec. 45.689/05. Precedentes. CONHECIDA. NEGADO PROVIMENTO. Votação unânime.

Trata o presente de Denúncia formulada pelo Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia de São Paulo, encaminhada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, noticiando que alguns entes da Administração Estadual e Municipal estariam descumprindo o disposto no art. 5º do Decreto Federal nº 3.555/00, que veda a utilização da modalidade do pregão para a contratação de serviços e obras de engenharia [...].

Cumpre destacar que, mesmo em relação à referida esfera federativa, o Tribunal de Contas da União questiona a sua aplicabilidade, sob o argumento de que o artigo 5°, ao vedar a utilização da aludida modalidade para obras e serviços de engenharia, extrapola os limites da Lei nº 10.520/02 [...].

Diante da ausência de qualquer restrição legal à utilização da modalidade do pregão para serviços de engenharia, forçoso concluir que, caracterizado, em caso concreto, o serviço de engenharia como comum, adequada será a utilização da referida modalidade licitatória.

 TCMSP, Acórdão n° 72-000.099.07-07, Plenário, Rel. Conselheiro Maurício Faria (BRASIL, 2012q).

Em entendimento similar, decidiu o Tribunal de Contas do Distrito Federal, através do Relatório do Voto da Conselheira Anilcéia Machado, em ralação ao processo n° 38.145/2010:

Licitação. Pregão Eletrônico nº 83/2010, destinado à formação de registro de preços para a contratação de serviços de engenharia em diversas dependências do BRB. Inadequação da estimativa de custos, bem como de exigências para comprovação de capacidade técnica. A 2ª ICE propõe a suspensão do certame e determinações. Decisão liminar convergente.

[...] Assim, considerando que o pregão é comprovadamente uma modalidade licitatória que prestigia o princípio da eficiência, agilizando o processo de contratação da Administração Pública e reduzindo gastos, não pode desenvolver-se com as restrições impostas pelos decretos regulamentares que vedam a contratação de obras e serviços de engenharia, sem, ao menos, a verificação das circunstâncias concretas do caso. E, também, não é sem motivos, tendo em conta que essas prescrições regulamentares referidas afrontam o princípio da legalidade ao inovar a ordem jurídica, o que é vedado pela Constituição [...].

[...] Em apertada síntese, os serviços de engenharia podem ser licitados por pregão, desde que sejam considerados como serviços comuns. Ou seja, deve-se admitir a utilização de pregão para outras obras ou serviços de engenharia afora os de manutenção predial, desde que de natureza comum, independentemente da vedação contida no art. 5°, do Decreto Federal n° 3.555/2000 e nos decretos estaduais que também contêm normas nesse sentido [...].

TCDF, Relatório/Voto processo n° 38.145/2010, Cons. Anilcéia Machado (BRASIL, 2012s).

Já o Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, través do Relatório do Voto do Conselheiro Algir Lorenzon, referente ao processo n° 008266-02.00/07-9, expediu entendimento contrário, entendendo que obras e serviços de engenharia não podem ser licitados através de pregão, conforme versa a seguinte redação:

PENALIDADE PECUNIÁRIA.

Irregularidades em licitações. Deficiências no sistema de controle interno. Terceirização de serviços de natureza permanente. Movimentação de disponibilidades financeiras por meio de banco não-oficial.

[...] utilização indevida da modalidade Pregão Presencial para a realização de serviços de obras de engenharia para a construção do Ginásio de Esportes e implantação de infra-estrutura esportiva. O objeto não se enquadra na definição de bem e serviço comuns, cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser definidos, concisa e objetivamente, no objeto do edital, em perfeita conformidade com as especificações usuais praticadas no mercado [...]

TCERS, Relatório/Voto, Processo n° 008266-02.00/07-9, Cons. Algir Lorenzon (BRASIL, 2012r).

Como se vê, o entendimento dos Tribunais de Contas dos Estados e dos Municípios é predominante no sentido de permitir a aquisição de obras e serviços comuns através da modalidade pregão, ficando a cargo do Administrador verificar cada caso concreto, se o objeto da licitação pode ser enquadrado como comum, uma vez que a complexidade do serviço a ser licitado retira o seu caráter de eficiência, base da modalidade pregão. 

3.3.2.2 Decisões do Tribunal de Contas da União

Inicialmente, o entendimento do Tribunal de Contas da União era contrário à contratação de obras e serviços de engenharia através da modalidade de licitação pregão, uma vez que a posição deste Tribunal era norteada pelo Decreto 3.555/2002. Tal entendimento é exposto através do acórdão n° 557/2002:

Representação formulada por empresa licitante contra irregularidade em edital de licitação promovida pela Gerência Regional de Administração do Ministério da Fazenda no Estado do Rio de Janeiro-GRA/MF/RJ – Realização de pregão a despeito de o objeto da licitação envolver serviços de engenharia – Conhecimento – Provimento – Determinação ao órgão.

[...] 2.1. Trata-se de Representação promovida pela Empresa LHM AR CONDICIONADO Ltda., nos termos do art. 113, § 1º da Lei nº 8.666/93, em virtude de irregularidades ocorridas na licitação modalidade Pregão GRA/RJ – 01/2002 realizado pela Gerência Regional de Administração do Ministério da Fazenda no Estado do Rio de Janeiro – GRA/MF/RJ, Processo nº 10768.011.593/2001-19, autuada em consonância com o Despacho do Exmo. Ministro-Relator Benjamin Zymler, com fundamento no art. 69, inciso VII e § 2º da Resolução TCU nº 136/2000 [...].

[...] 10. Ora, ante as circunstâncias acima, não há como contestar que ao menos parte essencial dos serviços licitados eram de engenharia. O ponto, então, é saber se estes serviços de manutenção enquadram-se na vedação do art. 5º do Decreto nº 3.555/2000 ou se pertencem à categoria dos serviços comuns, dentre os quais, segundo o anexo II, encontram-se os serviços de manutenção de bens imóveis e móveis[...].

[...] 17. Logo, pedindo vênias à Unidade Técnica, entendo que a Gerência Regional de Administração do Ministério da Fazenda no Estado do Rio de Janeiro-GRA/MF/RJ errou ao realizar o pregão. No entanto, devo admitir que, em virtude das vicissitudes deste caso concreto – o objeto da licitação é contemplado por dois comandos normativos –, houve erro escusável. Tal fato, aliado à ausência nos autos de prejuízo à Administração e de violação ao Princípio da Igualdade, leva-me a, tão-somente, determinar ao órgão que, em futuras licitações, não utilize a modalidade “pregão” para contratação de serviços de engenharia, mesmo quando se tratar de serviços de manutenção.

TCU, Acórdão nº 557/2002, Plenário, Rel. Min. Benjamin Zylmer (BRASIL, 2012h).

O Tribunal de Contas da União entendia que obras e serviços de engenharia não poderiam ser licitados através da modalidade pregão, primeiro em virtude da vedação que trazia o artigo 5° do Decreto 3.555/00, e segundo porque obras e serviços de engenharia não se encontravam arrolados no anexo II do mesmo Decreto, que trazia a lista de bens e serviços comuns.

O entendimento do Tribunal de Contas da União foi evoluindo com o passar dos anos, no sentido de permitir a contratação de obras e serviços de engenharia através da modalidade pregão, conforme decisão prevista no acórdão 2.664/07:

Representação. Licitação. Impropriedades na condução do certame. Determinações.

[...] 5.No entendimento da Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação deste Tribunal – SEFTI, contatada pela Assessoria do Gabinete deste Relator, os serviços pretendidos, in casu, poderiam ser considerados como serviços de engenharia comuns, não havendo alta complexidade envolvida. A respeito, cumpre enfatizar que a jurisprudência deste Tribunal, amparada na Lei n. 10.520/2002 (art. 1º, caput) e no Decreto n. 5.450/2005 (art. 1º, caput, e art. 2º, § 1º), posiciona-se no sentido da necessidade da realização de pregão eletrônico para a contratação de serviços comuns de engenharia, ou seja, aqueles serviços cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado [...]

TCU, Acórdão n° 2.664/2007, Plenário, Rel. Min. Marcos Bemquerer Costa (BRASIL, 2012n).

Em decisão similar, a mesma Corte de Contas proferiu o acórdão n° 1.947/08, trazendo a seguinte redação:

Fiscobras 2008. Levantamento de Auditoria no Plano de Trabalho 26.782.1456.1J59.0051 (pavimentação entre Guarantã do Norte - MT e a divisa MT/PA). Irregularidades. Determinações. Ciência à Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização do Congresso Nacional.

[...] Trata-se de obra rodoviária. Os serviços que a compõem são serviços comuns, com padrões de qualidade e desempenho objetivos. A modalidade licitatória cabível é o pregão [...].

[...] O mesmo se aplica à contratação de empresa para realizar a supervisão da obra. Os testes de qualidade envolvidos são também comuns, cabendo a contratação por pregão [...].

TCU, Acórdão nº 1.947/2008, Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler. (BRASIL, 2012o).

Como se vê, a posição do Tribunal de Contas da União tornou-se uníssona em relação à contratação de obras e serviços comuns de engenharia, fazendo com que viesse a ser editada em 2010 a súmula n° 257, encerrando a matéria em questão, dispondo que “o uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo na Lei n° 10.520/2002” (BRASIL, 2012p).

Observa-se, portanto que, o Tribunal de Contas da União decidiu que obras e serviços comuns de engenharia podem ser licitados por meio de pregão, encerrando qualquer entendimento contrário sobre o tema no que diz respeito à jurisprudência.

3.3 A UTILIZAÇÃO DA MODALIDADE PREGÃO PARA A CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE INFORMÁTICA: ASPECTOS LEGAIS, DOUTRINÁRIOS E JURISPRUDENCIAIS

3.3.1 Aspectos Legais e Doutrinários

Outra questão envolvendo a interpretação de bem e serviço comum diz respeito aos bens e serviços de informática, já que existe uma grande quantidade desses bens, encontráveis no mercado, prontos para serem comercializados (MONTEIRO, 2010).

Inicialmente, o § 4 do artigo 45 da Lei 8.666/03 estabelece que as licitações para aquisição de bens e serviços de informática serão sempre julgadas pelo critério de técnica e preço, conforme dispõe a seguinte redação:

Art. 45[...]

§ 4º Para contratação de bens e serviços de informática, a administração observará o disposto no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991, levando em conta os fatores especificados em seu parágrafo 2º e adotando obrigatoriamente o tipo de licitação "técnica e preço", permitido o emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados em decreto do Poder Executivo (BRASIL, 2011b).

Muito se discutiu em relação à legitimidade das disposições do art. 45, § 4° da Lei 8.666/93, uma vez que muitos bens de informática são produzidos em escala industrial, podendo ser tratados como comuns. O conceito legal de bem e serviço comum não logrou consenso na doutrina, entretanto, a experiência vem demonstrando distorção e interpretação extensivas do que possam ser bens e serviços comuns (MANUEL, 2010).

Sendo assim, conforme a Lei 8.666/93 seria incompatível a adoção da modalidade pregão para a aquisição de bens e serviços de informática através da modalidade de licitação pregão.

Já o decreto 3.555/00, através dos itens 2.2 e 2.3 do Anexo II, classificava como bem e serviço comum os equipamentos em geral e utensílios em geral, excetuando os bens de informática (BRASIL, 2012a).

Ainda no ano de 2000, foi editado o Decreto Federal n° 3.693, incluindo o subitem 2.5, classificando como de natureza comum os microcomputadores de mesa ou portáteis (notebook), monitores de vídeo e impressoras, contradizendo o que já estava disposto nos itens 2.2 e 2.3 (BRASIL, 2012b).

Diante dessa circunstância, é de reconhecer que o presidente da República estabeleceu, ao incluir o item 2.5 no Decreto 3.555/00, uma regra e uma exceção. A regra é que bem de informática não é caracterizado como comum. A exceção é que microcomputador de mesa ou portátil (notebook), monitor de vídeo e impressora, ainda que sejam bens de informática, são qualificados como comuns (NIEBHUR, 2012b).

Em 2010, o Decreto 3.555/00 sofreu alteração com a edição do Decreto Federal n° 7.174/2010, revogando o seu Anexo II, que trazia a classificação de bens e serviços comuns, e disciplinando a contratação de bens e serviços comuns de informática, conforme dispõe a seguinte redação:

Art. 9º Para a contratação de bens e serviços de informática e automação, deverão ser adotados os tipos de licitação “menor preço” ou “técnica e preço”, conforme disciplinado neste Decreto, ressalvadas as hipóteses de dispensa ou inexigibilidade previstas na legislação.

§ 1º A licitação do tipo menor preço será exclusiva para a aquisição de bens e serviços de informática e automação considerados comuns, na forma do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 10.520, de 2002, e deverá ser realizada na modalidade de pregão, preferencialmente na forma eletrônica, conforme determina o art. 4º do Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005.

§ 2º Será considerado comum o bem ou serviço cuja especificação estabelecer padrão objetivo de desempenho e qualidade e for capaz de ser atendida por vários fornecedores, ainda que existam outras soluções disponíveis no mercado.

[...] (BRASIL, 2012d).

Portanto, observa-se que com a edição do Decreto 7.174, fica autorizada a contratação de bens e serviços de informática através do tipo menor preço, sendo exclusiva a utilização da modalidade pregão quando se tratarem de bens e serviços comuns.

3.3.2 Aspectos Jurisprudenciais

Inicialmente, o posicionamento jurisprudencial era tímido no sentido de autorizar a aquisição de bens e serviços de informática, apesar do reconhecimento de que o rol classificativo do Decreto 3.555/00 era meramente exemplificativo, o Tribunal de Contas da União, através do Acórdão n° 740 de 2004, entendeu que somente os bens de informática listados no item 2.5 do Anexo II do Decreto poderiam ser licitados através da modalidade pregão, conforme se verifica no referido acórdão:

Bens e serviços de informática – Direito de preferência – Determinação de previsão em edital – Pregão – Utilização da modalidade estritamente para aquisição de bens e serviços comuns listados no Anexo II do Decreto nº 3.555/2000.

Entre os bens comuns classificados pelo Anexo II do Decreto n.º 3.555/2000 alterado pelo Decreto n.º 3.784/2001, destacam-se: Equipamentos em geral, exceto bens de informática; Utensílios de uso geral, exceto bens de informática [...]

Consoante o regulamento aprovado pelo Decreto n.º 3.555/00, no tocante a bens de informática, somente microcomputador de mesa ou portátil, monitor de vídeo e impressora podem ser comprados por meio da modalidade de licitação pregão. Sendo assim, os objetos dos Pregões n.ºs 50/2002 e 45/2002 foram adquiridos por meio de modalidade indevida. Em virtude dos montantes iniciais contratados - R$ 508.920,16 e R$ 342.534,23 (fls. 180-v.2 e 48-v.3), respectivamente, deveria ter sido utilizada a modalidade tomada de preços, nos termos do art. 23, II, b, da Lei n.º 8.666/93.

9.3.19. Utilizar a modalidade de licitação pregão estritamente para aquisição e/ou contratação dos bens e serviços comuns listados no Anexo II do Decreto n.º 3.555/00, em especial, para compra de somente os seguintes bens de informática: microcomputador de mesa ou portátil (“notebook”), monitor de vídeo e impressora, nos termos do item 2.5, do Anexo II, do citado Decreto;

TCU, Acórdão n° 740/2004, Plenário, Rel. Min. Ubiratan Aguiar (BRASIL, 2012j).

Porém, esse entendimento começou a mudar, e os tribunais começaram a entender que, sendo o bem ou serviço de informática definido como comum, não haveria o porquê de não se adotar o pregão para a execução da contratação. Nesse sentido, evoluiu o entendimento do Tribunal de contas da União, conforme dispõe o Acórdão n° 1.114/2006:

Representação. Pregão. Exigência de características técnicas dos produtos compatíveis as necessidades do órgão e sem prejuízo à competitividade do certame. Improcedência.

Cuidam os autos da Representação formulada pela empresa Aker Consultoria e Informática Ltda., mediante a qual aponta a existência de possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico n. 123/2005, realizado pelo Tribunal Superior do Trabalho – TST, tendo por objeto o “registro de preços para eventual fornecimento de solução de Cluster de Firewalls para conexão à rede corporativa da Justiça do Trabalho”.

2. Em seu expediente, a empresa alega que as especificações técnicas exigidas pelo TST estariam restringindo o caráter competitivo do certame e que a modalidade utilizada não seria adequada para a aquisição do objeto pretendido, haja vista que o tipo de licitação escolhido pelo órgão deveria ter sido “técnica e preço”, incompatível com a modalidade “pregão”.

Concluímos, assim, que as características técnicas dos produtos definidas nas especificações técnicas não são exacerbadas, são satisfatoriamente justificadas, atendem às necessidades atuais e futuras do TST e não causam restrição desnecessária à competitividade no processo licitatório. “Da mesma forma, a modalidade de licitação empregada, pregão eletrônico, é a que trouxe maiores benefícios ao TST, uma vez que permitiu efetivamente a aquisição dos produtos necessários pelo menor preço”.

TCU, Acórdão n° 1.114/2006, Plenário, Rel. Min Marcos Bemquerer Costa (BRASIL, 2012m).

Corroborando com a decisão supracitada, o Acórdão n° 2.172/2008 da mesma Corte de Contas segue o mesmo juízo:

Representação. Contratação de empresa para migração de sistemas de informática. Pedido de cautelar. Oitiva prévia. Cerceamento da competitividade. Inexistência. Pregão. Cabimento. Sistema de registro de preços. Possibilidade. Apensamento. Ciência à representante.

2. A representante alegou, em síntese a ocorrência das seguintes irregularidades:

[...] b) não-cabimento de pregão para a contratação de serviços de informática de alta complexidade, uma vez que tal objeto demanda Concorrência, do tipo técnica e preço, nos termos do art. 45, § 4º, da Lei nº 8.666/1993;

A utilização da modalidade pregão é possível, nos termos da Lei nº 10.520/2002, sempre que o objeto da contratação for padronizável e disponível no mercado, independentemente de sua complexidade.

38. Esse quadro reforça a visão do processo de migração em análise como serviços comuns, passíveis de contratação pela modalidade pregão, nos termos do art. 1º da Lei nº 10.520/2002.

TCU, Acórdão n° 2.172/2008, Plenário, Rel. Min. Augusto Nardes (BRASIL, 2012).

Observa-se, portanto que a jurisprudência do Tribunal de Contas da União foi evoluindo no sentido de firmar o entendimento, autorizando a aquisição de bens e serviços de informática, desde que considerados comuns, não tendo o porquê de vedar tal modalidade, uma vez comprovado, a cada caso concreto, que o objeto a ser licitado não é dotado de complexidade, sendo possível definir suas especificações através de edital. 

4 CONCLUSÃO

No presente artigo procurou-se estudar o problema proposto, de acordo com os objetivos gerais e específicos estabelecidos, através de diversos elementos que sustentassem ou demonstrassem a incorreção das hipóteses formuladas na introdução.

Para tanto, no capítulo 2, foram identificados e analisados os aspectos históricos do pregão no Brasil, destacando-se o advento desta modalidade em 1997, através da Lei Geral de Telecomunicações, restrito a Agência Nacional de Telecomunicações, sendo posteriormente estendido à União Federal através da edição de diversas Medidas Provisórias, para finalmente, em 2002, ser convertido em lei, abrangendo o pregão toda a Administração Pública Federal, Estadual, Distrital e Municipal. 

Das características específicas do pregão, destacam-se a figura do pregoeiro, que é o único responsável pelo procedimento licitatório, diferentemente das demais modalidades, em que a responsabilidade é da comissão de licitação, o critério de julgamento, que no pregão será sempre o menor preço, e as fases do procedimento licitatório no pregão, sendo duas como nas outras modalidades, porém ocorrendo primeiro o julgamento das propostas para posterior ser feita a habilitação do vencedor.

No capítulo 3, abordou-se a obrigatoriedade da utilização do pregão por parte do Administrador Público, analisando aspectos legais, doutrinários e jurisprudenciais, e constatando que essa obrigatoriedade é positiva, uma vez que acaba com a discricionariedade do administrador em decidir qual modalidade licitatória irá utilizar, uma vez que o pregão é comprovadamente a modalidade mais vantajosa para a Administração.

A contratação de serviços de engenharia é um ponto que sofreu um grande questionamento desde a implantação da modalidade pregão, uma vez que alguns serviços eram interpretados como comuns, porém tal contratação era vedada por lei. A doutrina e a jurisprudência foram evoluindo no sentido de permitir a utilização do pregão para contratar serviços de engenharia, desde que estes conseguissem ser objetivamente definidos, não sendo dotados de complexidade.

Nesse viés, encontram-se também os bens e serviços de informática, em que inicialmente a legislação vedava sua contratação através do pregão, porém a necessidade dos órgãos públicos foi fazendo com que o entendimento dos tribunais e da doutrina fosse amadurecendo no sentido de permitir essas contratações, e consequentemente, a própria legislação foi aos poucos sendo alterada, permitindo serem bens e serviços de informática considerados como comuns.

Com o uso cada vez mais frequente do pregão e o amadurecimento do entendimento jurisprudencial e doutrinário acerca das hipóteses de sua aplicabilidade, a legislação brasileira caminha no sentido de desburocratizar o procedimento licitatório, uma vez que é indiscutível a vantagem, tanto no preço, quando na agilidade da contratação, da adoção do pregão, observados os princípios que guiam a Administração Pública.

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REFERÊNCIAS

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ABSTRACT

The Brazilian public bidding process has always been believed to be very bureaucratic, in which obscure procedures, facilitated frauds and led to exaggerated expenses by the State. Contrary to popular opinion, the issue faced by the Public Administration was not the acquisition of goods or services of great magnitude and complexity, but of the regular ones which every State finds them indispensable to comply with the daily routines, such as paper, pen, petrol, vehicles maintenance, etc. Giving the fact that such condition delayed the feasible conduct of the Public Administration, it was created by the Anatel, in 1997, the Bidding Auction Mode, whose objective was the purchase of common goods and the hire of regular public services, making the process much more reasonable and economic. Furthermore, in 2002, it was issued the Federal Law nr. 10.520, which instituted the auction proceedings to every federation, making it compulsory to be applied when the object of the exercise is to purchase common goods or contract public services. Therefore, through legal research, doctrinal and jurisprudential, this thesis not only presents the bidding auction session contents, based on the definitions of common goods and public services, but also takes into account and analyses the controversial sides of its implementation.

Key words: Bidding process. Common goods and services. Auction session mode.

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Fonte: http://jus.com.br/revista/texto/22742/a-aplicacao-da-modalidade-de-licitacao-pregao-na-contratacao/3