I. As sociedades complexas e as constituições totalizantes
A realidade atual das complexas sociedades de massa está a exigir do
jurista, em geral, e do magistrado, em especial, além de uma
extraordinária capacidade para o trabalho, uma inédita qualificação
intelectual. A quantidade e a diversidade de temas que são diariamente
postos à sua apreciação já não permitem que o juiz se restrinja ao
conhecimento e a técnica de aplicação das leis eventualmente em vigor,
confiante na delimitação dos fatos que as partes, em contraditório, lhe
trariam. Por sua vez, essa mesma realidade, como veremos abaixo, passa a
exigir um novo perfil de advogado.
O magistrado percebe que a conhecida sentença latina “
da mihi factum et dabo tibi jus” vai, nos tempos modernos, perdendo a sua força retórica, pois,
para além de soluções juridicamente aceitáveis aos problemas concretos
submetidos ao seu julgamento, os tribunais passam a ser confrontados com
a configuração de fatos cada vez mais complexos, também eles a exigirem
sua interpretação. Aliás, já há algum tempo Karl Larenz nos advertia contra os limites do silogismo jurídico, porquanto, na tarefa de aplicar o direito, o juiz, além de interpretar os textos normativos, ver-se-ia constantemente obrigado a interpretar os próprios casos concretos (ou seja, os fatos) postos à sua consideração.
Nasce
também aqui, como já apontei neste mesmo espaço, espaço para uma
perigosa tentação para respostas políticas, que o magistrado deve buscar
evitar. Com efeito, ao aplicar a lei ao caso concreto, considerando-se
que a interpretação é também ato de vontade da autoridade encarregada de
aplicar o direito, poderia corromper-se o resultado da interpretação
tanto no momento em que se delimita o conjunto normativo
a ser aplicado ao caso (desconsiderando, por exemplo, um direito
fundamental em jogo), como também ao se delimitar indevidamente o
próprio caso concreto submetido a julgamento (desconsiderando, por exemplo, um aspecto fático importante).
Cotidianamente chegam aos tribunais questões tão diversificadas e complicadas como são os problemas de
meio ambiente,
pesquisas genéticas,
economia,
administração pública,
previdência, saúde,
vida e morte
(aborto e eutanásia), e, se tudo isso já não fosse bastante, têm os
juízes que dar respostas adequadas a cada vez mais intrincadas questões
de
criminalidade empresarial, financeira e tributária. No âmbito da Justiça Federal, por exemplo, pode-se dizer que esses são temas absolutamente recorrentes.
Os
problemas que surgem de uma tal conjugação de fatores são de ordem
considerável, sobretudo num quadro de uma sociedade como a brasileira em
que, por força de sua Constituição, através de um rol quase infinito de
direitos fundamentais, parece pretender-se uma questionável
proteção universal
de quase toda forma de manifestação de infortúnio humano. Não é por
outra razão que o Professor Canotilho tem advertido quanto aos perigos
de um certo
totalitarismo constitucional que constituições dirigentes (como a nossa), não obstante suas indiscutíveis qualidades, podem manifestar.
De
um lado, consoante o que se buscou com nosso texto constitucional,
quase toda conduta, ou forma de desenvolvimento humano, goza da proteção
de uma específica norma de direito fundamental; de outro, na mesma
proporção, cada vez mais, variados, sutis e não menos consideráveis
perigos existenciais põem sob ameaça esses mesmos bens e liberdades
constitucionais, sobretudo, através dos riscos cotidianos oferecidos
pelas atuais sociedades industrializadas.
Com isso tornam-se
evidentes as dificuldades em que se envolvem, em geral, a manifestação e
a proteção dos direitos fundamentais e, em especial, a tarefa
(judicial) de lhes conferir concretização nos casos concretos.
Diante
de tudo isso, ao magistrado e aos tribunais parece não bastar conhecer o
direito e a ciência de sua aplicação, sendo-lhes também reclamado algum
conhecimento, ainda que rudimentar, das demais ciências que explicam e
governam a sociedade como um todo (sociologia, ciência política,
economia e filosofia).
Como já escrevi em outro lugar, mal se pode
imaginar um bem protegido constitucionalmente que, no âmbito da
sociedade, das relações privadas ou no espaço do meio-ambiente natural,
não esteja sendo colocado sob alguma ameaça ou perigo. A AIDS, o aborto,
a energia atômica, a ocupação indevida do solo urbano e rural, o abuso
de crianças, a destruição das florestas e toda espécie de novos e
antigos riscos e perigos que espreitam a existência humana são alguns
dos atuais temas de permanente preocupação, precisamente, porque acabam
por envolver de forma destrutiva algum bem garantido por alguma norma de
direito fundamental (saúde, vida, meio-ambiente e propriedade) e para o
qual exigimos do Estado - em especial, do Judiciário - uma resposta
juridicamente adequada e materialmente eficaz.
Mas, onde
exatamente se situam o Estado e o Judiciário, assim como o seu dever de
agir para proteger o indivíduo? Onde começa e termina o seu dever de
intervir para proteger a vida de seus cidadãos? Está o Estado-Juiz
obrigado a conferir a todos - sempre que isso for possível – uma
prestação universal de proteção e segurança? Têm e podem ter os direitos
fundamentais essas funções (de proteção e prestação)?
Se isso parece
indiscutível, fica ainda a incômoda questão:
mas em que medida?
Em outros termos, é possível aquilatar a medida de
inconstitucionalidade do Estado, quando se refira ao seu dever de
prestação e proteção do cidadão, em cada caso concreto? Existe um
standard para uma tal avaliação? Se sim, ainda remanesceria a questão de saber, em cada caso,
como,
quanto e
a que
exatamente está obrigado o Estado? Se existe um direito fundamental à
segurança social em sentido genérico, até onde ela vai em cada uma de
suas manifestações específicas (saúde, trabalho, educação, moradia,
segurança)?
Em resumo, qual a
resposta correta a que está
obrigado o magistrado em cada uma dessas incontáveis questões trágicas,
às quais, nada obstante, dizem a tradição e o direito, ele não pode
negar uma solução?
O
problema da resposta correta em questões jurídicas será sempre um fantasma a assustar todos aqueles que tenham como ofício a aplicação de normas jurídicas
abstratas a casos
concretos.
Antes de tudo, há de se dizer que nenhuma resposta racionalmente
aceitável a essas questões se bastará no âmbito de um discurso de mera
subsunção ou de
descoberta ou
revelação
do resultado juridicamente adequado. No direito, na verdade, como já
escrevi aqui, a questão suporta respostas absolutamente antinômicas:
enquanto alguns, tomados por
um sonho nobre e maravilhoso, acreditam que as respostas corretas em direito são sempre possíveis e determináveis,
mesmo em casos difíceis, para outros, no meio de
um pesadelo, essa capacidade do direito é simplesmente uma ficção
[1].
II. Colisão e justificação das normas jurídicas
Mas
não é só. Com frequência o magistrado tem ainda que confrontar-se, num
quadro de proteção totalizante dos infortúnios humanos, com o fato de
normas de direitos fundamentais entrarem em permanente
colisão
com outros bens e direitos constitucionais, convertendo a função de
aplicar o direito numa tarefa ainda mais complexa. De fato, tudo se
mostra ainda mais complexo ao magistrado, num contexto onde, por
perceber inviável densificar, de forma consistente, as soluções para os
conflitos humanos, percebe-se uma significativa revolução no
afazer legislativo, sobretudo do legislador constituinte, já que, não sem razão, ao invés de
regras (
posições normativas definitivas), o legislador, mediante os textos normativos que edita, prefere a prescrição de condutas sob a forma de
princípios (posições normativas
prima facie, isto é, normas que se abrem à colisão e, por conta disso, à ponderação das possibilidades do caso concreto).
Tudo
isso, obviamente, confere àquele que deve aplicar o direito ao caso
concreto (sobretudo o juiz) um espaço de discricionariedade bastante
considerável nas decisões que, na realização de suas funções, deve
produzir. Mais poder, é certo. Entretanto, também muito maior
dificuldade e responsabilidade na realização de suas funções.
Como
se vê, há aqui claramente uma fratura com uma visão até então livre de
discussão nas escolas de direito, já que a aplicação da ordem jurídica
não mais se limita a uma operação de mera
subsunção de fatos a normas.
O magistrado já não se restringe, desviando-se da clássica doutrina da
separação de poderes, à função de um mero aplicador de normas facilmente oferecidas pelas
fontes bem delimitadas pelo legislador a fatos também razoavelmente bem dispostos pelas partes.
Como
disse acima, além de delimitar e interpretar as normas, é inegável que,
diante da multiplicidade de fatos cada vez mais complexos e
multifacetados, o magistrado - como regra - acaba também
interpretando os próprios fatos. Por outro lado, isso implica uma redobrada responsabilidade para o
advogado contemporâneo:
nunca como agora ele teve que se revelar tão tecnicamente habilitado
(excepcionalmente bem qualificado) para delimitar e submeter o problema
concreto ao magistrado da maneira mais adequada e precisa possível, e
isso tanto do ponto de vista normativo, como fático.
Por seu
turno, o magistrado deve estar preparado para, além de “demonstrar” como
“descobriu” o resultado de sua interpretação, justificar e motivar as
próprias premissas de sua decisão. Por isso é que se diz que, cada vez
mais, saímos de um mero “contexto de descoberta” (
context of discovery) das normas jurídicas a serem aplicadas ao caso concreto para um complexo “contexto de justificação” (
context of justification) das próprias premissas
[2].
Antes,
as normas jurídicas estavam justificadas pelo fato mesmo de serem
válidas, isto é, pertencerem validamente à ordem jurídica. Uma vez
“descobertas” nas
fontes de direito, bastava a sua consequente
aplicação
(juízo de subsunção). Entretanto, num contexto de colisão de normas e
direitos com assento constitucional, em que normas válidas aplicáveis à
espécie podem ser preteridas por outras normas válidas e de mesma
hierarquia, são as próprias normas que passam a carecer de
justificação para
a sua aplicação a um caso concreto. Nesse quadrante, o discurso de
aplicação automática (subsunção) vai cedendo lugar ao discurso de
justificação e argumentação persuasiva (ponderação).
Não é, pois,
de todo imotivada uma certa insegurança e descrença quanto à capacidade
do magistrado de oferecer respostas juridicamente consistentes aos
problemas do mundo e da vida. Contudo, desconfio que grande parte do
problema não esteja apenas no sujeito (magistrado), mas sim no objeto (o
próprio Direito contemporâneo). A questão é saber se, com a mudança das
sociedades simples (de comportamentos humanos relativamente previsíveis) para as contemporâneas de
sociedades complexas e de risco
(de consequências e condutas humanas acentuadamente imprevisíveis), é
ainda possível acreditar num direito que nos ofereça estabilidade e
segurança. A única resposta que, na condição de professor de direito
constitucional, tenho oferecido aos meus alunos é a de que essa é uma
daquelas lutas que, pela importância e pelo valor jogo (segurança
jurídica), devemos travar mesmo sem a certeza do resultado.
[1] H.L.A. Hart, “
American Jurisprudence Through English Eyes: The Nightmare and the Noble Dream”,
in Essays in Jurisprudence and Philosophy, Clarendon Press, Oxford, 2001, p. 132 y ss.
[2] Eveline T. Feteris.
Fundamentals of Legal Argumentation, p. 10.
Fonte: http://www.conjur.com.br/2012-out-01/constituicao-poder-jurista-limites-concretizacao-direito
